دکتر
استاد مشاور:
دکتر
دانشجو:

تابستان 1395
تقدیم به:
شهدای هشت سال دفاع مقدس،
و همچنین تمامی اعضای خانواده ام که در این مسیر همیشه حامی من بوده اند.
با تشکر از :
تمامی اساتید محترم علی الخصوص دکتر که از تلاششان به خاطر روشنگری در زمینه تحقیق و پژوهش این پایاننامه، از خداوند برایشان سربلندی و طول عمر مسئلت دارم.

چکیدهخانواده به عنوان مهمترین و موثرترین نهاد اجتماعی که قواعد اخلاقی در آن جایگاه ویژه ای دارد نقش به سزایی در سرنوشت افراد جامعه دارد و هر گونه تغییر وتحولی در این نهاد در کل جامعه تاثیر خواهد گذاشت به همین دلیل قانونگذار نمی تواند بدون توجه به قواعد اخلاقی و عادات و رسوم به وضع قوانین، به ویژه قوانین آمره در حوزه خانواده همت گمارد؛ زیرا وضع چنین قوانینی پیامدهای ناگواری بر نهاد خانواده می گذارد. هر چند اهداف تنظیم لایحه حمایت خانواده آن گونه که در مقدمه آن آمده است؛ ارزشمند و ستودنی است ولی آن چه کمتر به آن توجه شده است اهداف تنظیم لایحه است چرا که در کنار مزایای غیر قابل انکار لایحه، ایرادهایی اساسی نیز بر آن وارد است که نمی توان آنها را نادیده گرفت.مزایایی همچون احیاء نهاد نامزدی، نشوز مرد، عدم الزام به رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی، ایجاد مراکز مشاوره و….. در کنار ایرادهایی همچون عدم تکلیف به ثبت ازدواج موقت، اجازه ی ازدواج مجدد از سوی دادگاه بدون تعیین موارد خاص، تعیین مالیات بر مهریه، صلاحیت شورای حل اختلاف و …. اینقانون را به یکی از حساس ترین قوانین دوران حاضر بدل نموده است. با توجه به جایگاه نهاد خانواده شایسته است که مجلس ایرادات وارده را رفع نماید تا از به چالش کشیده شدن نهاد خانواده و جامعه جلوگیری گردد. قانون حمایت از خانواده یکی از مهم ترین قوانینی بود که طی سالهای اخیر توجه جامعه را به خود جلب کرده بود و موضوع این قانون در هر محفلی مورد بحث قرار داشت. بالاخره با چندبار رفت و برگشت قانون مذکور بین مجلس و شورای نگهبان، این قانون به تایید نهایی شورای نگهبان رسید و برای اجرا ابلاغ شد.
واژگان کلیدی: قانون، خانواده، نوآوری، حقوق.
مقدمه
روابط نهاد خانواده مبتنی بر اصول اخلاقی و منطقی مبتنی است که به نظر می‌رسد، قوانین در این حوزه فرع بر موضوع است. زیرا هر چند اصول حقوقی حاکم بر روابط خانواده، نهادبند روابط فیمابین زوجین و حقوق و تکالیف آنان است و زوج و زوجه در گذر زندگی مشترک بر یک معیار منطقی و بر یک سری از اصول قانونی هدایت می‌گردند که این حقوق ناظر بر اعمال و رفتار آنان است، اما فراتر از این مفاهیم قانونی که حقوق طرفین را تبیین می‌کند، اصول و معیارهای اخلاقی است که فراتر از هر قانون می‌باشد و این اصل بر روابط خانواده سایه افکنده است و چارچوب‌های ارکان خانواده را سامان می‌بخشد. قانون و قواعد آمره جایی ورود پیدا می‌کند که طرفین بخواهند به حقوق دیگری تجاوز نموده و عرصه‌‌ی زندگی را جولانگاه خودخواهی‌های خویش قرار دهند، در واقع فراتر از قانون، این احترام به حقوق و تکالیف یکدیگر در زندگی مشترک است که مبتنی بر اخلاق، تفاهم و معاشرت دو سویه بنا شده که به تبع آن آرامش را در نهاد خانواده حاکم می‌سازد. امری که در ماده 1103 قانون مدنی مورد تصریح قرار گرفته که « زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگرند.البته باید بر این نکته تأکید نمود که شناخت حقوق و تکالیف نیز برای تضمین سلامت خانواده برای این نهاد، از اهمیت بسزایی برخوردار است. این امر در ادوار مختلف سبب شده که حسب نیازها، حاکمیت با معنای اعم و دولت به معنای اخص با تدابیر لازم و رصد نیازهای هر عصر نسبت به بازنگری قوانین اقدام نماید.
در واقع وضع قوانین جدید از یک سو حقوق و یا تکالیف جدیدی ایجاد می‌کند و از سوی دیگر ممکن است تحول در حوزه‌ی حقوق را سبب گردد که در هر دو صورت ثمره‌ی آن انضباط اجتماعی در مهمترین نهاد‌ اجتماع از آثار آن است.ورود قانون وحقوق به قلمرو خانواده هر چند ناخوشایند است و نامطلوب، گاه اجتناب ناپذیر است. خانواده، کانونی است که درآن مهر و محبت و فداکاری وایثار نقش اصلی را ایفاء می کند،ولی حقوق به دنبال احقاق حق واجرای عدالت ونظم وترتیب دادن امور است بنابراین فداکاری ومهرومحبت رانمی توان در قالبهای حقوقی گنجاند و زن و شوهر را ملزم به رعایت آن کرد چرا که قواعد حقوقی در مواجهه با خانواده ، ناتوان تر از آن است که بتواند به آن نظم و نسقی بدهد. البته گاه برخی ازافرادرا جز به اجبار نمی توان به کاری واداشت یا از ترک آن جلوگیری کرد و شاید درباره ی چنین افرادی تنها قواعد و مقررات قانونی، حداقلی ازنظم و عدالت را مستقر سازد، ولی این امر نباید منجر به این شود که ، قواعد حقوقی ، به عنوان « آخرین و ناقص ترین حربه » ، را جایگزین قواعد اخلاقی واصول انسانی حاکم بر نهاد خانواده کرد. در مقدمه توجیهی لایحه پیشنهادی قوه قضائیه تحت عنوان لایحه « حمایت خانواده » که در تاریخ ۳/۴/۱۳۸۶ با تغییرات واضافاتی در ۵۳ ماده به تصویب دولت رسیده است برنقش و جایگاه ویژه نهاد خانواده در نظام حقوقی و تربیتی اسلام تاکید شده و هدف از تنظیم این لایحه ، مرتفع نمودن کاستی ها ونواقص موجود در قوانین حاکم بر نهاد خانواده ومنطبق نمودن آنها با واقعیات روز ذکر گردیده است. آنچه که دراین مقدمه توجیهی در خصوص کاستی ها ونواقص موجود در قوانین مرتبط با نهاد خانواده آمده است کاملاً صحیح بوده و با اندک بررسی ای این امر آشکار می گردد و جای بسی خوش وقتی است که بعدازسالها دولت به این امر مهم رسیده است. اما با توجه به محتویات آن بعید به نظر می رسد که این لایحه بتواند موجب مرتفع نمودن کاستی ها ونواقص موجود در این خصوص ومنطبق نمودن آنها با واقعیات روز باشد .
پر واضح است که این قانون حاوی نکات وجهت گیری های مثبتی نیز باشد. قانونگذاری در خصوص نهاد مهمی چون خانواده مستلزم توجه بیشتر ودقیقتر می باشد؛چراکه هرگونه تغییر و تحولی درقوانین موجود بدون پشتوانه های دقیق علمی واخلاقی ، اثرات مخربی درجامعه خواهد گذاشت .انتظار این بود که درتهیه و تنظیم وتدوین این لایحه ازنتایج علوم مختلف و بررسی ها و پژوهشهای علمی وواقعیات اجتماعی حداکثر استفاده صورت می گرفت؛ چرا که پس از سالها تاخیر ، دیگر در حوزه قانونگذاری به شیوه ی آزمون وخطانباید عمل کردکه بارزترین نمونه ی این شیوه حذف دادسراها و احیاء مجدد آن بود.از این روشایسته است در تصویب این لایحه توجه ویژه ای صورت گیرد.
فصل اول: کلیات
1-بیان مساله
قانون «حمایت از خانواده» بنا به پیشنهاد قوه قضائیه در تیرماه سال 1387 به هیات دولت ارایه شد و در 10 مرداد همان سال به تصویب رسید. تا پایان سال 1387 لایحه حمایت خانواده که توسط قوه قضائیه تدوین شده بود، در هیئت وزیران، کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس و کمیته تخصصی بررسی شد و هر کدام از این نهادها تغییراتی را در آن اعمال کردند. اما در سال 1388 خبری از لایحه حمایت خانواده نبود تا اینکه در اردیبهشت 1389 گزارش شور دوم لایحه از سوی کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی منتشر شد. در شور دوم مواد 4، 14، 22 و 45 اصلاح و دو ماده جدید به لایحه اضافه شد. پس از آن گزارشی با عنوان «پیشنهادها در مورد لایحه حمایت خانواده» از سوی معاونت قوانین مجلس در یکم شهریور 1389 تهیه و کل تغییرات لایحه بررسی شد.به گزارش میزان، سرانجام مواد جنجالی این لایحه در تاریخ 16 اسفند 1390 در صحن علنی مجلس هشتم بررسی و با حذف ماده 23 که به ازدواج مجدد مربوط می‌شد و اصلاح مواد 22 (ماده مربوط به ازدواج موقت) و 25 (ماده مربوط به مهریه) به تصویب رسید و برای نظر نهایی به شورای نگهبان ارجاع داده شد اما باز با عدم تایید این شورا مواجه شد.نمایندگان دوباره در سال 1391 این لایحه را مورد بررسی قرار داده و ماده مربوط به تعیین سقف مهریه را اینگونه به تصویب رساندند که وصول مهریه در زمان وقوع عقد تا 110 سکه تمام بهار آزادی، مشمول ماده 2 قانون محکومیت‌های مالی می‌‌شود و چنانچه مهریه بیشتر از آن باشد، شرط تمکن زوج موردنظر خواهد بود. آنچه دراین نوشتار مدنظر است، بیان و تحلیل مواد شکلی خاص در امور و دعاوی خانوادگی است وتبیین آیین دادرسی عام موراعمال در دعاوی حقوقی، خارج از موضوع تحقیق است.البته گاه به منظور ورود به بحث به توضیح مختصر قواعد عام پرداخته شده است،اما این مختصرها از باب ضرورت بیان مقدمه ای برای تدارک زمینه بحث مرتبط با امور و دعاوی خانوادگی بوده.ضمنا قلمرو زمانی این تحقیق،محدود به حال نبوده،علاوه به بررسی قوانین و مقررات جاری به تبین پیشینه قوانین حمایت خانواده می پردازد.این امر بزدان جهت است که با نگاهی به قوانین منسوخ، راهکارهای خوبی که قانونگذار سابق مد داشته است، را بررسی کنیم. همچنین اختلاف درنسخ یا عدم نسخ برخی قوانین و مقررات، این بررسی را ضرورت می بخشد. در این تحقیق دادگاه صالح برای رسیدگی به امور و دعاوی خانوادگی مورد بحث قرار می گیرد. پیرامون صلاحیت ذاتی دادگاه خانواده؛ نوع صلاحیت دادگاه خانواده نسبت به دادگاه عمومی،صلاحیت دادگاه عمومی در رسیدگی به دعاوی خانوادگی، صلاحیت دادگاه خانواده در رسیدگی به دیگردعاوی، رفع اختلاف بین دادگاه عمومی و دادگاه خانواده در امر صلاحیت، امور و دعاوی داخل در صلاحیت دادگاه خانواده،استثنائات وارد بر صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده،ارتباط دعوای خانوادگی با دادگاه های چند حوزه قضایی،دعاوی خانوادگی مرتبط با مال غیرمنقول وبه بحث و بررسی پرداخته شده است. همچنین در مورد قضات دادگاه خانواده،مشاور قضایی،ضرورت حضور مشاور قضایی در جلسه دادرسی،نقش مشاور در جلسه دادرسی و صدور رأی، رئیس دادگاه خانواده یا دادرس علی البدل،
صلاحیت قاضی برای رسیدگی به دعاوی مربوط به اصل نکاح و طلاق،شرایط قاضی رسیدگی کننده به دعاوی خانوادگی در صورت عدم اختصاص شعبه ای از دادگاه عمومی به این دعاوی،داوری،داوری به منظور فصل اختلاف در دعاوی خانوادگی و داوری با هدف اصلاح رابطه متداعیین دردعاوی خانوادگی،ودر مورد عدم رعایت تشریفات دادرسی در دعاوی خانوادگی،تفکیک تشریفات دادرسی از اصول دادرسی، پیشینه قانونی، معیارهای تفکیک،تشریفات دادرسی در دعاوی خانوادگی، طرح دعوا در امور و دعاوی خانوادگی، نحوه طرح خواسته، تکلیف رعایت شرایط شکلی دادخواست بحث و بررسی خواهد شد
2-اهمیت و ضرورت انجام تحقیق
نقش اهمیت خانواده حمایت و پشتیبانی از فرد در خانواده به منظور شکوفایی استعدادهابررسی حقوق خانواده عاری ازپیچیدگی ودر زمره دیگر موضوعات حقوقی به نظر آید. اما باید توجه داشته باشیم که نقش و اهمیت خانواده در نظام اجتماعی ایفا می کند . اهمیت حقوق خانواده را دو چندان می نماید با توجه به اهمیت فراوان نظام خانواده در زندگی و روابط اجتماعی بود که جهت رفع مشکلات و معضلات مستحدثه در روابط خانوادگی و همچنین جلو گیری از پیچیده و طولانی شدن دعاوی خانوادگی که ز ان به اطلاله دادرسی تعبیر شده قانونگذار اقدام به وضع قوانین خاص در این زمینه به امید بهبود اوضاع مذکور نمود: لکن شایان ذکر است که با گذشت زمان از وضع هر قانونی طبیعی است که مسائل جدید و نو ظهوری در ایجاد می گردد که قوانین تصویب شده بعضا نسبت به انها یا سکوت اختیار کرده است و یا ناقص می باشد به همین خاطر مقنن به دنبال بروز همین مسائل وجهت رفع این معضلات اقدام به اصلاح قوانین موجود در ان زمینه و یا وضع قانون جدیدی می کند لازم به ذکر است که قانون حمایت خانواده نیز از این قاعده مستثنی نبوده و قانونگذار این قانون را به دفعات مورد اصلاح وتصویب قرار داده است که اخرین بار ان به اواخر سال 1390 باز می گردد لذا در راستای انجام این پزوهش به دنبال این هستیم که در اصلاحات صورت گرفته در قانون جدید حمایت خانواده قانونگذار چه نو اوریهایی را درا ین قانون ایجاد نموده یا به عبارت دیگر دریابیم که چه تحولاتی در این متن قانونی و در اجرای ان ایجاد شده است.نقاط ضعف قانون جدید حمایت خانواده بر نقاط قوت آن برتری دارد؛ یعنی به نظر می‌رسد که این قانون به صورت جامع و مانع تدوین و مورد تصویب قرار نگرفته است. اولین بخشی که می‌توان به صورت کلی به آن نگاه کرد این است که با توجه به این‌که این قانون سالیان سال است که توسط قوه قضاییه به دولت و از طریق دولت به مجلس ارسال شده است، اما ظاهرا یک شتابی در تصویب این قانون وجود داشته است که کماکان قانون سال 53 حمایت خانواده بقا دارد؛ یعنی در ماده 58 قانون جدید که قانونگذار سایر قوانین را نسخ کرده اشاره‌ای به قانون حمایت خانواده مصوب 53 نشده است در نتیجه مواد آن کماکان پابرجاست و حتی به موضوع احتمال مغایر بودن مواد قانون 91 با مواد قانون سال 53 اشاره نشده است. تفاوت این دو قانون در این است که قانون حمایت خانواده 53، 28 ماده دارد و قانون مصوب 91، 58 ماده دارد. اگر بخواهیم به یکی از نقاط قوت قانون حمایت خانواده جدید اشاره کنیم وجود تعدد قضات در محکمه رسیدگی است که به صراحت در ماده 2 این قانون به حضور قاضی مشاور زن اشاره شده است، در حالی‌که سابق بر این قاضی مشاوران یک قاضی بود که فقط حق داشت مشاوره بدهد ولی الان این مشاور زن، یک قاضی محسوب می‌شود و هر چند نظرش مشورتی است اما اگر رییس دادگاه بخواهد نظر او را رد کند محتاج دلیل است یعنی باید مستند و مستدل این کار را انجام دهد. همان‌طور که می‌دانید حوزه‌های قضایی شهرستان مکلفند که دادگاه خانواده تشکیل دهند اما در دادگاه‌های بخش گفته‌اند که بدون تشکیل دادگاه خانواده این دادگاه‌ها می‌توانند به امور خانواده به استثنای دعاوی راجع به اصل نکاح و انحلال آن رسیدگی کنند. از دیگر نقاط قوت قانون جدید می‌توان به رسمیت دادن به نهاد نامزدی اشاره کرد، اگرچه در قانون مدنی نهاد نامزدی و مطالبه هدایا را داشتیم اما در سال 1370 این موضوع مطابق شرع شناخته نشد ولی الان چون رسیدگی به امور نامزدی و خسارات ناشی از بر هم زدن آن در ماده 4 از جمله صلاحیت‌های دادگاه‌های خانواده ذکر شده است، نهاد تازه تاسیسی است که به نقاط قوت قانون جدید حمایت خانواده اضافه می‌کند. اما در مورد همین موضوع در قانون مدنی فقط بحث استرداد هدایا مطرح بود ولی در قانون حمایت خانواده از خسارات صحبت شده است و این یک مقدار ابهام دارد که چه خسارتی را می‌توان از نامزد مطالبه کرد؟ آیا خسارت باید مستقیم و بلاواسطه باشد؟ آیا از خسارت شامل خسارات مادی یا معنوی است؟ این نه تنها خروج موضوعی از بحث هدایایی است که قانونگذار قبلا به آنها اشاره کرده بود، بلکه یک مساله اضافه شده است که محاکم و اطراف دعوا را با اجمال روبرو می‌کند. از نکات قوت دیگر شقوق 17 و 18 ماده 4 است که صلاحیت دادگاه خانواده را در خصوص اهدای جنین و تغییر جنسیت شناسایی کرده و آن را در صلاحیت دادگاه خانواده قرار داده که نهاد جدیدی به نظر می‌رسد.
3-پیشینه تحقیق
این موضوع به علت جدید بودن و و تصویب آن تا به حال به طور جامع به آن پرداخته نشده است ولی تحقیقاتی در رابطه با موضوعات مشابه انجام شده است که به اختصار در پایان نامه به بیان موارد آن ها پرداخته ایم.
4-اهداف مشخص تحقیق
معین نمودن ویژگیها و اوصاف قانون جدید حمایت از خانواده وهمچنین مشخص نمودن تعارضات و تفاوتهای قانون.
سابق و قانون جدید حمایت از خانواده و همچنین تعیین وجوه اشتراکات در قانون.
5-سؤالات تحقیق
سوال اصلی تحقیق:
1- تشرریفات آیین دادرسی مدنی در دادگاه خانواده به چه معنااست؟
2-تشرریفات رسیدگی به دعاوی خانوادگی شامل چیست؟
3-آیا صلاحیت دادگاه خانواده برای رسیدگی به امورو دعاوی خانوادگی،صلاحیت ذاتی است؟
4-آیا حضور قاضی مشاور زن در دادگاه ها باعث رسمیت میشود یا لزومی ندارد؟
6-فرضیه‏های تحقیق
1-تشریفات آیین دادرسی مدنی در دادگاه خانواده مجموعه اصول و مقرراتی که در قوانین حمایت خانواده به تفضیل آمده و دادگاه ها موظف به رغایت آن می باشند.
2-تشرریفات رسیدگی به دعاوی خانواده تنها شامل دعاوی بین زوجین و فرزندان مشترک ایشان است و به دعاوی خانوادگی سایر اقارب تسری ندارد.
3-صلاحیت دادگاه خانواده ،برای رسیدگی به امور دعاوی خانوادگی ،صلاحیت ذاتی است.
4-مطابق قانون حمایت خانواده در سال1391،دادگاه های خانواده با حضورقاضی مشاور زن رسمیت میابند.همچنین قاضی مشاور زن می بایست در همه جلسات حضور داشته باشد و نظر مشاوره ای و مشورتی خود را به صورت کتبی ظرف سه روزاز ختم دادرسی در پرونده درج کندو قاضی دادگاه اگر نظرش با نظر قاشی مشاور زن یکی بود طبق همان رای می دهداما اگر نظرش مخالف قاضی مشاور زن بود باید در رای خود نظر مشاور زن را بیاورد و به طور مستدل رد کند.
7-روش تحقیق
روشی که برای این تحقیق به کار گرفته شده است روش توصیفی–تحلیلی است. برای این منظور ازابزارهایی استفاده خواهد شد، از جمله، استفاده از منابع موجود در کتابخانه ها و بانک های اطلاعاتی. پس ازجمع آوری منابع و فیش برداری از آن ها، به تشریح و تحلیل مطالب، شناسایی معضلات مربوطه و راه های احتمالی پاسخگویی به آن ها، پرداخته خواهد شد. این پژوهش اساساً با استفاده از آخرین و جدیدترین مقالات وکتاب ها و اسناد حقوقی و هم چنین منابع معتبر الکترونیکی انجام خواهد شد.روش تجزیه و تحلیل داده ها از طریق روش تحلیلی استنباطی است.
ساماندهی مطالب
در این پایان نامه در 5 فصل به بررسی و تحلیل موضوع پرداخته ایم.در فصل اول و دوم به بیان کلیات و تعاریف و تاریخچه موضوع پرداختیم.در فصل سوم به تحولات و تفاوت ها و نوآوری های قانون حمایت خانواده در زمینه آیین دادرسی دعاوی خانوادگی مورد بررسی قرار گرفته است ، فصل چهارم اختصاص به رسیدگی به دعاوی دادگاه خانواده دارد،در پایان نیز از تحقیق نتیجه گیری کرده و به ارائه به چند راهکار بسنده کرده ایم.
فصل دوم- ادبیات و پیشینه تحقیق
مبحث اول-مفهوم آیین دادرسی
آیین ، را به معنای « روش » یا « شیوه » تعریف کرده و آیین دادرسی را مقرراتی دانسته اند که در رسیدگی به دعاوی کیفری و حقوقی از طرف دادگاه ها و ماموران دادرسی و اصحاب دعوا باید رعایت شود . در یک تعریف حقوقی می توان گفت آیین دادرسی ، مجموعه تشریفاتی است که از طریق آنها ، مشکل حقوقی برای رسیدن به راه حل حقوقی (در مفهوم اعم ) ، به مرجع قضاوتی تسلیم شود .
در خصوص محدوده ی شمول آیین دادرسی مدنی اختلاف نظر است ؛ برخی آیین دادرسی مدنی را صرفا در امور ترافعی که رسیدگی به آنها متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه ی بین اشخاص و اقامه ی دعوا است ، حاکم می دانند و بر این اساس ، رسیدگی به امور حسبی را مشمول این بخش از قانون نمی دانند ، مگر آن که رعایت آن تصریح شده باشد . اداره ی حقوقی قوه ی قضاییه ، در دیدگاهی متفاوت معتقد است که صراحت ماده ی 1 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 ، بر این امر اذعان دارد .
مطابق ماده ی 2 قانون مذکور « هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر این که شخص یا اشخاص ذی نفع یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی آنان رسیدگی به دعوا را برابر قانون در خواست نموده باشند » . همین مفهوم در ماده ی 2 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318نیز آمده بود . به رغم این که امور حسبی از امور ترافعی که مبتنی بر دعوا باشد ، نیست ، اما مباحثی از امور حسبی که طی ان درخواستی از دادگاه میشود ، تحت عنوان درخواست قضایی نیازمند رعایت آیین دادرسی است . بنا بر این می توان گفت آیین دادرسی مجموعه ی مقرراتی است که برای رسیدگی به دعاوی یا شکایات اعم از قضایی یا اداری و یا درخواست های قضایی مانند در خواست تعیین قیم برای محجور به کار می رود . آیین دادرسی از جهت نوع دعوای مورد رسیدگی ، به دو بخش مدنی و کیفری تقسیم می شود . آیین دادرسی مدنی « رشته ای از حقوق داخلی هر ملت است که از سازمان های قضایی و قواعد راجع به دعاوی مدنی بحث می کند . » قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 بدون ارائه ی تعریفی از آیین دادرسی مدنی صرفا در ماده ی یک ، رسیدگی به دعاوی بازرگانی را نیز جز در مواردی که قوانین خاص برای آن تعیین تکلیف شده است ، تابع این قانون قرار داده بود .
ماده ی یک قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 ، آیین دادرسی مدنی را مجموعه ی اصول و مقرراتی دانسته است که در مقام رسیدگی به امور حسبی و کلیه ی دعاوی مدنی و بازرگانی ، در دادگاه های عمومی و انقلاب ، تجدید نظر ، دیوان عالی کشور و سایر مراجعی که به موجب قانون موظف به رعایت آن می باشند ، به کار می رود .
بر این تعاریف ایرادهایی وارد است . از جمله این که آیین دادرسی مدنی ، یک علم است و تعریف مندرج در ماده ی یک قانون سال 1379 ، تعریف قانون آیین دادرسی مدنی است ؛ یا این که می توان گفت مقررات آیین دادرسی مدنی صرفا برای دادگاه های لازم الاتباع نیست ، بلکه طرفین دعوا نیز در مواردی که مخاطب قانون واقع شده اند ، مکلف به رعایت آن هستند . ایراد اخیر وارد نیست ؛ زیرا اگرچه قانون آیین دادرسی مدنی تکالیفی را هم برای خواهان و خوانده و بعضا اشخاص ثالث پیش بینی کرده است ، اما در این موارد نیز رعایت آن در دادگاه ها و در جریان رسیدگی ضروری است و به عبارتی محاکم مکلف به نظارت بر اجرای قواعد آیین دادرسی توسط طرفین دعوا می باشند . به عنوان مثال ، ماده ی 48 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی توسط و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 شروع به رسیدگی در دادگاه را مسلزم تقدیم دادخواست نموده است . این تکلیف ظاهرا متوجه خواهان است ، اما ماده ی مذکور در جهت بیان شرایط تحقق تکلیف دادگاه برای شروع به رسیدگی است . بدین معنا که علی الاصول دادگاه ها نمی توانند به دعاوی که بدون تقدیم دادخواست طرح شده ، رسیدگی نمایند ؛ در حالی که قوانین ماهوی می تواند توسط اشخاص حقیقی و مراجع غیر قضایی نیز اعمال شود ؛ مربی مهد کودک که از تحویل طفل فاقد پدر به جد پدری خودداری می کند ، در واقع مفاد ماده ی 1168 قانون مدنی که حضانت را حق و تکلیف ابوین ( در این جا مادر ) دانسته است ، اجرا می نماید ؛ هم چنین سر دفتر رسمی نکاح که از ثبت نکاح با دختر زیر سن نکاح خودداری می کند ، در حال اجرای حکم مندرج در ماده ی 1041 قانون مدنی است .
از مجموع آن چه گفته شد ، چنین نتیجه می شود که « آیین دادرسی مدنی ، قواعدی است که اصحاب دعوا اعم از خواهان وخوانده ، قضات محاکم و اشخاص وابسته به آنها در امر قضا ، در جریان دادرسی از بدو امر تا خاتمه ی رسیدگی دادگاه و صدور حکم باید رعایت کنند . منظور از اشخاص وابسته به دستگاه قضایی ، مدیران دفاتر ، ماموران ابلاغ و اجرای احکام ، وکلاء ، کارشناسان و مترجمان رسمی هستند . »
مبحث دوم-ضرورت تدوین قانون آیین دادرسی مدنی
قانون ماهوی ، بیان کننده ی حقوق و تکالیف اشخاص است ؛ اما نحوه ی استیفای این حقوق ، که در واقع تضمین کننده ی حق است ، از موضوعاتی است که باید در آیین دادرسی به آنچه پرداخته شود . به بیان دیگر، هرگاه اشخاص به حقوق دیگران معتقد باشند و آن را ایفا نمایند ، نیازی به دادرسی و تبیین تشریفات آن نمی باشد ؛ اما مشکل آن جا است که در روابط بین اشخاص حقوق عمومی یا اشخاص حقوق خصوصی ، گاه شخص مکلف ، حقوق دیگری را نمی پذیرد و باور ندارد ؛ یا در صورت باور ، عمدا آن را انکار نموده و از تادیه و ایفای آن امتناع می نماید . پایه و اساس ترافع و دعوا نیز همین انکار حق یا تصور بر چنین انکاری است .
از آن جا که قاضی ، جاهل بین دو عالم است ، باید رسیدگی به ترافع ، به واقعیت دست یابد ؛ این رسیدگی ، نیازمند اصول و قواعدی است که با در نظر گرفتن حقوق طرفین ترافع ، وصول به واقعیت را ممکن سازد . به عنوان مثال ، مطابق مواد 1106 و1108 قانون مدنی ، زوجه نسبت به زوج حق نفقه دارد . حال چنان چه زوج با تصور این که زوجه ناشزه است و مستحقق نفقه نمی باشد و یا به رغم عقیده به استحقاق زوجه نسبت به نفقه ، از انجام تکلیف خود امتناع نماید ، مرجعی لازم است که به موضوع رسیدگی کند . در این رسیدگی ، توجه به حق مدعی و تکلیف وی به ارائه ی دلیل و حق متقابل خوانده به پاسخ به ادعا یا ارائه ی ادله ی متقابل ، نحوه ی مطلع نمودن طرفین از ادعای یکدیگر یا اوقات دادرسی و یا تصمیمات دادگاه و مانند آن ، نیازمند در نظر گرفتن مقرراتی است که همگی از نوع شکلی بوده و به اصل و ماهیت حق مرتبط نیست . هم چنین پس از تشخیص ذی حق در دعوا ، تضمین حق او با ورش های اجرایی که در قواعد و مقررات مربوط به اجرای احکام و تصمیمات دادگاه قید می گردد ، ضرروری است . با این وصف باید گفت آیین دادرسی ، تامین وتضمین کننده ی حقوق ماهوی و وسیله ی رسیدن به حقیقت و عدالت است . در ضرورت و اهمیت آیین دادرسی تا حدی پیش رفته اند که گفته شده « همه چیز آیین دادرسی است ؛ این کلیت ناشی از آن است که مردم نمی توانند برای خود قضاوت کنند .
مبحث سوم-ویژگی های آیین دادرسی مدنی
آیین دادرسی مدنی را با دو ویژگی آمره و تشریفاتی بودن مشخص کرده اند ، اما باید گفت این دو ویژگی در آیین دادرسی کیفری نیز ملحوظ است . از سوی دیگر ویژگی های دیگری برای آیین دادرسی قابل ذکر است که شاید ناشی از همین دو ویژگی اصلی باشد .
گفتار اول- امری بودن
قوانین از جهت الزام اشخاص به پیروی از ان ، به دو دسته ی آمره و تکمیلی تقسیم می شوند . قوانین تکمیلی ، تفسیری یا تخییری ، قوانینی است که افراد در انجام یا عدم انجام آن آزادند .به عنوان مثال ، می توان به احکام خیارات در باب معاملات در قانون مدنی اشاره کرد که طرفین می توانند در معاملات بین خود ، آن را اسقاط نمایند ؛ اما قانون آمره که نسبت به اشخاص ، امر کننده است ، ایجاد تکلیف نموده و اشخاص نمی توانند خلاف آن توافق نمایند . در تفاوت قوانین آمره و تکمیلی گفته شده است که قوانین آمره به طور مطلق ایجاد الزام می کند ؛ اما اجبار ناشی از قوانین تکمیلی ، مشروط بر این است که از پیش ، خلاف آن تراضی نشده باشد .
در ارزیابی قوت این ویژگی برای قواعد دادرسی باید گفت اگر چه بخش عمده ای از مواد قانون آیین دادرسی مدنی ، شامل صلاحیت ذاتی دادگاه ها ، مهلت های اعتراض و نحوه ی اقامه ی دعوی ، آمره است و افراد نمی توانند خلاف آن توافق کنند ، اما برخی از مواد این قانون ، از جمله « کأن لم یکن » شدن دستور موقت در صورتی که خواهان ظرف بیست روز نسبت به تقدیم دادخواست ماهیتی اقدام نکند ، از جمله قوانین تکمیلی است ؛ بدین معنا که تا خوانده در خواست رفع اثر از دستور موقت را ننماید ، دادگاه نمی تواند راسا آن را از اثر بیاندازد . از دیگر سو ، به طور کلی نمی توان گفت که قوانین ماهوی تکمیلی هستند ؛ زیرا در قوانین ماهوی نیز گاه مبنای قانون آن قدر مهم است که اشخاص حق توافق خلاف آن را ندارند ؛ مانند رعایت عده ی وفات و طلاق .
نگاهی به مقررات مربوط به خانواده و روابط خانوادگی موضوع کتاب هفتم قانون مدنی که از احکام راجع به خواستگاری آغاز شده تا مباحث مربوط نسب و تکالیف متقابل والدین و فرزندان نسبت به یکدیگر و احکام ناظر بر تعیین قیم ادامه می یابد ، بیان گر آن است که بر خلاف مواد مربوط به اموال و معاملات که غالبا تکمیلی است ، غالب قوانینی که ماهیتی در باب خانواده از نوع آمره است ؛ مانند آن که توافق در نامزد ها بر الزام آور بودن وعده ی نکاح ، توافق طرفین نکاح بر حذف شرایط صحت نکاح و یا عدول از موانع نکاح پذیرفته نیست . به عنوان مثال ، تکلیف مرد به پرداخت نفقه به زوجه ی دائم از باب ریاست خانواده است و توافق خلاف آن را نپذیرفته اند .
هم چنین عدم ذکر مهریه حین انعقاد نکاح یا توافق برعدم تعلق مهریه به زوجه ، مورد پذیرش نمی باشد . از این رو باید گفت در قوانین دادرسی ، اصل بر آمره بودن است . نتیجه ی این اصل ، آن است که در صورت تردید در آمره بودن قاعده ای ، باید به اصل رجوع شود . در قوانین ماهوی نیز اصل بر تکمیلی بودن است ؛ بر این اساس ، در موضوع خانواده نیز اگر چه شمار قواعد آمره کم نیست ، اما این اصل حاکم است . پس در صورت تردید در امکان توافق خلاف قانون باید با مراجعه به اصل ، این امکان را فراهم بدانیم. .
در آیین دادرسی مدنی ، به منظور تفکیک قواعده آمره و تکمیلی سه دسته از موضوعات را پیش رو قرار داده اند ؛ بدین معنا که مقررات مربوط به سازمان قضاوتی مانند تعداد قضات دادگاه ها و مقررات مربوط به صلاحیت ذاتی دادگاه ها و مقررات آیین دادرسی به معنای اخص را از قوانین آمره دانسته اند و در مقابل ، مقررات مربوط به صلاحیت نسبی و محلی را از جمله قواعد تکمیلی به شمار آورده اند . با این دسته بندی ، اکثر قریب به اتفاق مقررات آیین دادرسی ، آمره محسوب می شود . این نظر در تبیین مقررات آیین دادرسی مدنی به معنای اخص ، به مثال هایی از جمله مهلت تجدید نظر خواهی اکتفا کرده است و بنا بر این مشخص نیست که وجه تمایز قواعد آمره و تکمیلی چه می باشد . در تشخیص قوانین آمره ، به ارتباط این قوانین با نظم عمومی اشاره شده است . بدین معنا که اگر هدف از وضع قانون ، تنها حفظ منافع خصوصی افراد نباشد ، قانون آمره است . هم چنان که بیان شد ، ارتباط مقررات آیین دادرسی با نظم عمومی ، یک قاعده ی عام است که خلاف آن را باید استثنایی براصل محسوب کرد . در تعریف قوانین مربوط به نظم عمومی گفته شده است : « قوانینی است که هدف از آن ، حفظ منافع عمومی باشد و تجاوز به آن نظامی را که لازمه ی حسن جریان امور اداری ، سیاسی ، اقتصادی یا حفظ خانواده است ، بر هم زند » . با این تعریف ، تعیین مهلت سه ماهه برای اجرای گواهی عدم رعایت آن ، مخل تحکیم خانواده است . هم چنین گفته شده است : « هدف از وضع این گونه قوانین ( قوانین مرتبط با نظم عمومی ) حفظ منافع عمومی و ایجاد نظم و طریقه ی وصول به عدالت است » . این تعریف از آن جهت قابل ایراد است که هدف تمامی قواعد دادرسی ، وصول به عدالت است ، اما گاه به طرفین دعوا حق داده شده است در راستای طریق وصول به عدالت ، اتخاذ تصمیم نمایند . به عنوان مثال ، مطابق ماده ی 178 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی ( 1379 ) ، طرفین دعوا در هر مرحله از دادرسی می توانند دعوای خود را به سازش خاتمه دهند . این سازش نیز در جهت برقراری عدالت به گمان طرفین دعوا است ، اما از قواعد آمره نیست .
ماهیت آین دادرسی مدنی از آن جهت که در دسته ی حقوق عمومی قرار می گیرد ، نشان دهنده ی ارتباط آن با نظم عمومی است .
گفتار دوم-محدود بودن حوزه ی اعمال به مراجع قضایی
اعمال مقررات آیین دادرسی مدنی ، تنها در مراجع قضایی لازم است . بنا بر این در کمیسیون های متشکل در دستگاه های اجرایی ، از جمله کمیسیون موضوع ماده ی 56قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع کشور که دادگاه محسوب نمی شوند ، قابل اعمال نمی باشد . انحصار آیین دادرسی به مراجع قضایی با با تصویب قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1387 شکسته شد . مطابق ماده ی 20 این قانون ، رسیدگی قاضی شورا از حیث اصول و قواعد تابع مقررات آیین دادرسی مدنی و کیفری است . تبصره های این ماده ، با این تفکیک اصول دادرسی از تشریفات دادرسی را برای شورا الزامی نکرده است . هم چنین آیین دادرسی کیفری ، افزون بر دادگاه ها ، برای دادسرا ها نیز لازم الاتباع است ؛ این الزام از آن جا ناشی می شود که در نظام حقوقی ایران ، دادسرا بخشی از دستگاه قضایی است . با توجه به آن چه بیان شد ، می توان گفت که آیین دادرسی در مراجع قضایی لازم التباع است و مراجع رسیدگی کننده در دستگاه های اجرایی ، الزامی به رعایت آن ندارند .
گفتار سوم- عطف بماسبق شدن
یکی از آثار حاکم بر قوانین ، آن است که اثر قوانین صرفا نسبت به آینده است و قانون نسبت به موضوعات پیش از لازم الاجرا شدن خود اثر ندارد . مطابق ماده ی 2 قانون مدنی ، قوانین پانزده روز پس از انتشار در سراسر کشور لازم الاجرا می باشند ، مگر آن که در خود قانون ترتیب خاصی برای مواقع اجرا مقرر شده باشد . هم چنین ماده ی 4 همین قانون مقرر داشته است ک هاثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد ، مگر این که در خود قانون نسبت به این موضوع مقررات خاصی پیش بینی شده باشد .
گفته شده است قاعده ی عطف بماسبق نشدن ، در قوانین ماهوی کاربرد دارد و قوانین شکلی نسبت به دعاوی که در گذشته مطرح شده وهنوز پایان نیافته است ، اثر دارد . در علت این امر استدلال شده است که طرفین دعوا نسبت به صلاحیت محکمه ، نوع مرجع رسیدگی کننده و تشریفات رسیدگی ، حتی ثابتی پیدا نکرده اند تا عدم بازگشت به قانون سابق ضرورت یابد . هم چنین گفته اند : فرض بر این است که قانون لاحق بهتر از قانون سابق ، راه تشخیص حقیقت و اجرای عدالت را هموار می سازد و حقوق اشخاص بهتر و با سهولت احقاق می شود .
استثنای این قاعده در خصوص حقوق مکتسبه است . بدین معنا که هرگاه طرفین دعوا به موجب قانون سابق حقی را به دست اورده باشند و قانون جدید این حق را محدود یه حذف نموده باشد ، قانون به گذشته تسری نخواهد یافت . به عنوان مثال ، هرگاه قانون سابق ، مهلت تجدید نظر خواهی را بیست روز قرار داده باشد و پس از ابلاغ رای صادره از دادگاه بدوی و پیش از انقضای مهلت بیست روزه ، قانون دیگری این مهلت را به ده روز تقلیل دهد ، قانون لاحق به موضوع فوق تسری نمی یابد ؛ زیرا با ابلاغ رأی ، طرفین دعوا حق اعتراض ظرف بیست روز را کسب نموده اند و قانون جدید نمی تواند این حق را محدود سازد .
اگر چه براختصاص ویژگی عطف بماسبق شدن آیین دادرسی بین حقوق دانان اتفاق نظر است ، اما با نگاهی دقیق به جایگاه اعمال قواعد دادرسی ، طرح این ویژگی سست می شود ؛ در واقع باید گفت قوانین ومقررات دادرسی هم عطف بما سبق نمی شوند ؛ زیرا این مقررات نسبت به پرونده هایی که در مراجع قضایی مفتوح می باشد اعمال میشود ؛ نه پرونده هایی که مختومه شد ه اند . به عنوان مثال ، موضوع قانون مجازات اسلامی ، جرم است و قانون زمان ارتکاب جرم بر آن حاکم است .
لذا گفته میشود که قانون لاحق نسبت به جرم که موضوع قانون سابق شده ، حاکم نیست ؛ اما موضوع قانون آیین دادرسی ، پرونده قضایی است . بدین لحاظ باید گفت با توجه به ماهیت قوانین دادرسی ، آن گاه می توان مدعی عطف بماسبق شدن قانون شکلی شد که بر پرونده های مختومه نیز حکومت کند ؛ در حالی که قوانین شکلی جدید به پرونده هایی که در زمان لازم الاجرا شدن قانون جدید درجریان رسیدگی و مفتوح هستند ، اعمال می شود . قرار دادن این ویژگی برای قوانین شکلی ، ناشی از خلط قوانین شکلی ، معیار ایجاد حق ، امری ماهوی است مانند جرم ( در پرونده ی کیفری ) و واقعه یا اعمال موجد حق یا موضوع اختلاف ( در پرونده ی مدنی ) که در این جا قابل اعمال نیست . پس حکومت قانون جدید شکلی بر پرونده هایی که موضوع حق و تکلیف آن پیش از تصویب آن قانون محقق شده ، موجبی برای آن نیست که گفته شود قانون شکلی جدید عطف بما سبق می شود ؛ بلکه برای تعیین معیار ، باید به مباحث شکلی رجوع شود . به عنوان مثال ، اگر پرونده ای در جریان رسیدگی قرار گرفته و طرفین برای وقت رسیدگی احضار شده باشند و پیش از تشکیل جلسه ی دادگاه ، قاونو شکلی جدید لازم الاجرا شود ، طبق آن نحوه ی ابلاغ به طرفین تغییر کند ، دادگاه به منظور استفاده از وسیله ای که در قانون جدید به جای مامور ابلاغ پیش بینی شده است مانند پست الکترونیکی و یا پیامک ، وقت دادرسی را تجدید نمی کند ؛ اما آن قسمت از مقررات قانون جدید که در خصوص نحوه ی استماع سخنان طرفین در جلسه دادگاه یا مانند ان است را درجلسه ی دادگاه که پس از لازم الاجرا شدن قانون جدید تشکیل می شود ، به اجرا می گذارد .
نگاهی به رویکرد قانون گذار در تصریح به قواعدی که عطف بما سبق می شوند در هنگام تصویب قوانین شکلی و ماهوی جدید ، این نظر را تقویت می کند . به عنوان مثال ، در قوانین شکلی ، چنان چه صلاحیت ذاتی دادگاه ها تغییر یافته باشد ، قانون گذار تکلیف دادگاه هایی که با قانون جدید فاقد صلاحیت شده اند را در رسیدگی به پرونده های مفتوح تعیین می کند و به موضوع عطف بما سبق شدن امور مربوط به صلاحیت تصریح می کند . از این جمله قوانین می توان به ماده ی 17 قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص مصوب 1358 اشاره کرد . این امر نشان می دهد که اصل عطف بما سبق در قوانین شکلی نیز پذیرفته شده است ؛ در غیر این صورت نیازی به تصریح نبود .
گفتار چهارم- قابلیت تغییر و تحول پذیری
آیین دادرسی که قاونی شکلی است ، در مقایسه با قوانین ماهوی ، بیشتر با تغییر و تحول مواجه است ؛ زیرا اجرای قانون در عمل ، مشکلات و چالش های اجرایی را روشن ساخته و قانون گذار را در تغییر موادی که مشکلاتی در امر دادرسی ایجاد می نماید ، رهنمون می سازد . تغییرات و اصلاحاتبسیاری که از سال 1318 تا کنون در قانون آیین دادرسی مدنی صورت گرفته است ، این ویژگی را روشن می سازد ؛ در حالی که این تحولات در قانون مدنی که وجهه ی ماهوی دارد ، کمتر به چشم می خورد . هر چند در قوانین ماهوی مربوط به خانواده نیز تحول دیده می شود . نگاهی به اصلاحات صورت گرفته در قانون مدنی مصوب 1307 و 1313 این تفاوت آشکار می سازد ؛ زیرا به رغم آن که تحولات جاد اول ( در اموال ) قانون مذکور بسیار اندک بوده ، در جلد دوم این قانون ( در اشخاص ) به ویژه در کتاب های هفتم ( در نکاح و طلاق ) و هشتم ( در اولاد ) آن ، چنین تغیراتی قابل توجه است .

مبحث سوم- دعاوی خانوادگی
برای تدوین آیین دادرسی ویژه ی دعاوی خانوادگی ، ابتدا باید موضوع این قانون ، یعنی دعاوی خانوادگی را تعریف کرد . تعریف این دعاوی می تواند براساس طرفین دعوا و عضویت آنان در یک خانواده صورت گیرد ؛ در این صورت ارائه ی چنین تعریفی ، نیازمند تعریف خانواده است که شرح آن گذشت . معیار دیگر ، موضوع دعوا است که باید از حقوق و تکالیف زوجیتی یا والدینی ناشی شود ؛ قانون گذار ایران هر دو معیار استفاده نموده است ؛ به نحوی که در سیر تحولاتی تعریف دعاوی خانوادگی ، این دو رویکرد مشاهده می شود . ماده ی 2 قانون حمایت خانواده مصوب 1346 نخستین تعریف از دعاوی خانوادگی را ارائه داد . در این تعریف ، محدوده ی خانواده مشتمل بر زوجین ، فرزندان ، جد پدری ، وصی و قیم دانسته شده و حقوق و تکالیف مقرر در خصوص نکاح و طلاق ، اولاد و حجر و قیمومت و مواد قانون امور حسبی به عنوان امور مرتبط با اعضای خانواده ، داخل در دعاوی خانوادگی قرار داده شده است .
این تعریف که عینا در قانون خانواده سال 1353 نیز آمده است ، از دو جهت دارای ایراد است : نخست آن که در تعریف خانواده ، سمت ها یی چون وصایت و قیمومیت را نیز داخل کرده در حالی که ممکن است رابطه ی خانوادگی بین وصی و موصی له یا قیم و فرد تحت قیمومت وجود نداشته باشد و نیز جد مادری را نیز قید نکرده ، در حالی که در قانون مدنی ، در رابطه ی انفاق ، جد مادری را با اعضای خانواده ی هسته ای مرتبط می سازد . ایراد دیگر ، خروج دعاوی کیفری یا دعاوی حقوقی خارج از روابط زوجیتی یا والدینی از دعاوی خانوادگی است . بنا بر این ، شکایت ترک انفاق یا مطالبه ی دینی غیر از دیون ناشی از رابطه زوجیت ( مهریه و نفقه ) بین زوجین ، از دعاوی خانوادگی محسوب نمی شود . چه بسا خروج این قسم از دعاوی مدنی از تعریف دعوی خانوادگی قابل توجیه باشد ، اما دلیلی بر خروج دعاوی کیفری خانوادگی موضوع برخی مواد قانون مدنی مانند ازدواج با دختر زیر سن نکاح ، ازدواج با زن شوهر دار یا در عده و مانند آن دیده نمی شود . توجه به این نکته ضروری است که در زمان تصویب قانون حمایت خانواده ، دادگاه ها از نظر حقوقی و کیفری تفکیک نشده بود و مطابق ماده ی 31 قانون اصول تشکیلات دادگستری و ماده 185 قانون آیین دادرسی کیفری ( 1290) رسیدگی به امور کیفری ( جنحه های بزرگ ) در محاکم ابتدایی به عمل می امد . اما نکته ی مثبت تعریف مندرج در ماده ی 2 قانون حمایت خانواده ( 1353 ) از دعاوی خانوادگی ، استفاده از هر دو معیار ارتباط خانوادگی و موضوع خانوادگی است ؛ یعنی آن چه مورد نظر قانون گذار بوده ، جمع این دو معیار است .
ماده ی 3 قانون تشکیل قانون مدنی خاص مصوب 1358 ، بدون ذکر اصطلاح « دعاوی خانوادگی » صلاحیت خود را در 5 بند احصاء نمود ؛ این ماده افزون بر دعاوی دارای ماهیت خانوادگی ، دعاوی فاقد چنین ماهیتی را در صورت تراضی طرفین بر صلاحیت دادگاه و دعاوی کیفری دادرسی ارتباط مستقیم با دعاوی حقوقی را نیز در صلاحیت دادگاه مدنی خاص قرار داد . قانون مذکور صرفا از معیار ماهیت دعوا استفاده نمود و رابطه ی زوجیتی یا والدینی را ملاک ندانسته است . بنا بر این می توان گفت ایراد ماده ی 3 قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص ، مربوط به بند 4 و عدم شرط رابطه ی خانوادگی بین طرفین دعوا است ؛ هرچند منظور قانون گذار بر این نبوده ، اما برای همه ی افراد صرف نظر از این که عضو یک خانواده باشند یا خیر این امکان را قرار داده که در صورت وقوع اختلاف دعوی خود را در دادگاه مدنی خاص مطرح نمایند . هم چنین شمول صلاحیت این دادگاه نسبت به برخی دعاوی که اصولا ارتباطی با خانواده ندارند ، مانند وقف و تولیت ؛ و یا در بسیاری از موارد چنین ارتباطی دیده نمی شود ، مانند وصایت ، حوضه ی گشترده ای برای تعریف ایجاد می کند ؛ امری که می تواند مخدوش کننده ی اختصاصی بودن دادگاه مدنی خاص باشد .
در برخی مقررات دیگر نیز اصطلاح « دعاوی خانوادگی » به کار رفته است بدون آن که تعریف از آن ارائه شو.د؛ از آن جمله می توان به بند 2 ماده ی 1و بند 1 ماده ی 4 مصوبه مورخ 1370شورای عالی انقلاب فرهنگی تحت عنوان « تشکیل واحد ارشاد و امداد در کنار دادگاه های مدنی خاص » .
قانون اختصاص تعدادی از دادگاه های موجود به دادگاه های موضوع اصل 21 قانون اساسی ( دادگاه خانواده مصوب 1376، بدون ارائه ی تعریفی از دعاوی خانوادگی ، مصادیق آن را در 13 بند احصاء نموده است ؛ در بحث صلاحیت ذاتی محاکم خانواده به این موضوع می پردازیم . این قانون به ارتباط خانوادگی بین طرفین دعوا توجه نکرده است . بنا بر این می توان گفت دعاوی مطالبه ی مهریه وراث زوجه و زوج و به عکس ، داخل در صلاحیت دادگاه خانواده است .
قانون حمایت خانواده مصوب 1391 ، در ماده ی 1 هدف از تصویب این قانون« رسیدگی به امور و دعاوی خانوادگی » اعلام نموده است ، اما در ماده ی 4 بدون تصریح به امور و دعاوی خانوادگی ، امور و دعاوی داخل در صلاحیت خانواده را احصاء نموده است این مصادیق که در بخش نخست این کتاب مورد بحث قرار خواهد گرفت ، گسترده تر است مصادیق احصاء شده در قانون در اختصاص تعدادی از دادگاه های موجود به دادگاه های موضوع اصل 21 قانون اساسی ( دادگاه خانواده ) مصوب 1376 است و مواردی چون امور غایب مفقود الاثر ، سرپرستی کودکان بی سرپرست و تغییر جنسیت را نیز شامل می شود . به هر حال می توان قائل به آن بود که قانون حمایت خانواده ی جدید ، تعریفی از امور و دعاوی خانوادگی ارائه نداده است .
مبحث چهارم- ضرورت اختصاصی بودن آیین دادرسی در دعاوی خانوادگی
آیین داادرسی مدنی بر کلیه ی دعاوی حقوقی از جمله دعاوی خانوادگی حاکمیت دارد . توجه به آیین دادرسی امور و دعاوی خانوادگی در ایران ، با تصویب قانون حاکمیت خانواده مصوب 1346دشکل گرفت و به تدریج روند این تفکر ، شدت یا ضعف یافت . تا پیش از تصویب قانون حمایت خانواده در سال 1391 غیر از تعدادی قوانین پراکنده و مختصر که بعضا در قالب ماده واحده تصویب شده و در نسخ یا عدم نسخ برخی از این قوانین نیز اختلاف نظر بود ، اثری از افتراقی شدن آیین دادرسی در دعاوی خانوادگی به چشم نمی خورد . تصویب قانون حمایت خانواده ( 1391 ) نیز تنها از آن نظر ک بر نسخ برخی قوانین پیشین تصریح کرده ، مفید قابل توجه است ، اما پرداختن به مباحث ماهوی و عدم توجه مناسب به ایراد های وارد بر قوانین سابق ، از کارامدی قانون مذکور خواهد کاست .
این در حالی است که د ردهه های اخیر ، تخصصی شدن به عنوان یکی از نیاز های روز به منظور درک عمیق موضوع و انجام دقیق فعالیت ، در تمام زمینه های کاری و عملی مورد توجه علما و اندیشمندان قرار گرفته است . در علم حقوق ، افزایش زیر گروه های تخصصی ازجمله حقوق تجارت بین المللی ، حقوق بشر ، حقوق خانواده ، حقوق مالکیت معنوی و غیره ، تشکیل دادگاه های تخصصی برای رسیدگی به دعاوی تجاری ، دعاوی خانوادگی ، جرایم اطفال ، جرایم خاص نظامی و تصویب قوانین پراکنده برای برخی دعاوی خاص را ضرورت داده است .
دعاوی خانوادگی نیازمند دادگاه تخصصی و آیین دادرسی اختصاص یافته به آن است . دادگاه تخصصی ، دادگاهی است که کلیه ی امکانات و ابزار های مورد نیاز برای اجرای یک دادرسی افتراقی را در اختیار داشته باشد و اختصاص دادگاهی برای رسیدگی به دعاوی خانوادگی ، گام نخست در این جهت است .
با توجه بع مباحث فوق ، در توجیه ضرورت تدوین و تصویب آیین دادرسی امور و دعاوی خانوادگی ، موارد زیرقابل توجه است :
نخست ، متمایز بودن دعاوی خانوادگی ؛
دوم ، ناکارآمدی برخی ضمانت اجرا ها در مسائل خانواده ؛
سوم ، توجه به سیاست های ملی و فراملی نسبت به خانواده .
مبحث پنجم- متمایز بودن دعاوی خانوادگی
از آن جا که روابط خانوادگی بر عشق و عاطفه مبتنی است ، دعاوی خانوادگی نیز ماهیتی متفاوت از دیگر دعاوی دارد . به عنوان مثال ، تشخیص در تمکین بودن زوجه که باید احترامی برخاسته از روی عشق را در بر داشته باشد ، هم از نظر فهم معنای مقابل آن یعنی نشوز و هم از جهت احراز آن بسیار دشوار است . از دیگر سو ، کانون دعاوی خانوادگی ، خانواده است ، به عنوان حریم خصوصی شناسایی شده و معمولا غیر از زوجین و فرزندان فرد دیگری در آن حضور ندارد . این امر قاضی را در احراز واقعیت و نیز امر تحصیل دلیل یا مشکل مواجه می سازد .
مانع دیگر در احقاق حق ، ابتنای روابط زوجین بر اعتماد و صداقت است ؛ این موضوع ایجاب می نماید قاضی در رسیدگی به دعاوی زوجین ، نه تنها در روش تحصیل دلیل بلکه در نوع دلایل و میزان اعتبار بخشی به هر دلیل ، تجدید نظر نماید . در این خصوص در بخش سوم این کتاب به تفصیل بحث خواهد شد ؛ با این وجود برای تبیین تمایز ماهیت دعاوی خانوادگی از دیگر دعاوی ، ذکر چند مثال ضروری است ؛ زوجه ای که شاغل است یا اعتقاد به ضرورت ابتنای روابط خانوادگی بر صداقت ، به راحتی چک سفید امضایی را به منظور اخذ وجه از حساب بانکی خود در اختیار زوج قرار می دهد . در این فرض اعتبار اصل تجریدی بودن اسناد تجاری در روابط زوجین باید تخصیص یابد و حداقل استثناهایی بر آن بار شود . هم چنین شوهری که با گذاردن پس انداز خود بر روی در آمد همسرش ، قصد خرید منزلی را به صورت بالمناصفه با وی می نماید و برای استفاده از تسهیلات اعطایی به زوجه که شاغل است ، می پذیرد که شش دانگ ملک به موجب سند رسمی به همسرش انتقال یابد ؛ هرگز تصور نمی کند که روابط مبتنی بر اعتماد آنا روزی مخدوش شود تا در اندیشه ی تصحیل دلیل برای تثبیت مالکیت خود بر نیمی از ملک باشد . در چنین دعوایی ، دادگاه باید به طریق مقتضی به واقعیت دست یابد ؛ و نباید برای سند رسمی موضوع این دعوا ، اعتباری یکسان با دیگر دعاوی قائل باشد . مثال دیگر اقرارنامه ی رسمی زوجه بر اخذ مهریه ی خود است و مانند آن .
ویژگی های کانون خانواده که کانونی استوار برعشق ، عاطفه و صداقت است ، ایجاب می نماید نگاه قاضی به دعاوی خانوادگی و نحوه ی رسیدگی به این دعاوی ، متفاوت باشد . به عنوان مثال ، طرح دعوای تخلیه ی بین موجر و مستاجر و صدور حکم یا دستور تخلیه و تا یافتن سر پناه دیگری ، دچار عسرت شود ، اما با توجه به این که طرفین چنین قراردادی پس از ختم آن ارتباطی با یکدیگر ندارند ، این امر آثار سوء چندانی به دنبال نخواهد داشت ؛ این درحالی است که دعاوی اعضای خانواده نسبت به یکدیگر ، آن چه باید مورد توجه قرار گیرد ، ضرورت تحکیم خانواده و حفظ سلامت ارتباط عاطفی اعضای آن است ؛ امری که همواره باید مد نظر قاضی باشد . از سوی دیگر ، اعطای حق به ذی حق در روابط تجاری یا حقوقی غیر خانوادگی ، صرفا بر طرفین دعوا موثر است و چنان چه اثر آن متوجه ثالث شود ، امری مقطعی و غیر اساسی است ؛ اما تصمیم قاضی در روابط بین زوجین ، به عنوان مثال تصمیم بر طلاق ، بر فرزندان خانواده و حتی جامعه تاثیر گذار خواهد بود . در این دعاوی گاه موضوع حکم قاضی ، غیر از طرفین مستقیم دعوا است . به عنوان مثال در دعوای حضانت یا ملاقات فرزند ، والدین طفل به عنوان خواهان و خوانده ی دعوی شناسایی می شوند ، اما تصمیم دادگاه بر وضعیت کودک و چه بسا سرنوشت وی موثر خواهد بود. لذا دعاوی خانوادگی ، آثار گسترده ی مادی ، عاطفی و اخلاقی به همراه دارد که آن را از دیگر دعاوی متمایز می نماید .
با توجه به آن چه بیان شد ، دعاوی خانوادگی را می توان از جهات ماهیت ، طرفین دعوا و اشخاص متاثر از آن ، از دیگر دعاوی متمایز دانست ؛ هر یک از این ها ایجاب می نماید که برای دادرسی این دعاوی و حتی اجرای تصمیمات دادگاه ، قواعد و ابزارهای ویژه ای به کار گرفته شود .
مبحث ششم- کاربرد ضمانت های اجرایی در حوزه ی خانواده
تصمیمات دادگاه در دعاوی غیر خانوادگی ، قابلیت اجرایی بیشتری دارد و آثار سوء کمتری بر جای خواهد گذاشت . در دعاوی خانوادگی ، مفاد برخی مواد قانونی فاقد ضمانت اجراست و از این رو شمول عنوان « قاعده ی حقوقی » به آن مورد تردید است . مانند حکم مندرج در مواد 1104و 1177 قانون مدنی که شاید بتوان گفت به لحاظ نداشتن ضمانت اجرا نمی تواند قاعده ی حقوقی محسوب شود . هم چنین برخی از ضمانت های اجرایی فاقد اثر بوده و اجرای برخی از آن ها ، آثار سوء بر جای خواهد گذارد . در مثال دعوی تخلیه ، با صدور حکم دستور یا حکم دادگاه به تخلیه ، شاید مستاجر در تخلیه ی ملک استیجاری با دشواری مواجه شود ، اما دادگاه در صورت عدم تخلیه ی ملک در مهلت قانونی ، به در خواست موجر و با استفاده از عوامل قهری ، حکم را اجرا می کند ؛ آثار سوء اجرای این حکم می تواند ایجاد سختی و مشقت برای مستاجر باشد ، پس از مدتی به طور کامل از بین خواهد رفت ، اما در دعوای الزام زوجه به تمکین ، اجرای حکم با اجبار ممکن نیست ؛ زیرا مقدمه ی تمکین زوجه و اطاعت وی از زوج ، عشق و احترام است که اگر بر روابط زوجین حاکم نباشد ، با استفاده از قوای قهری ، قابل ایجاد نیست . از سوی دیگر ، ضمانت اجرا های لحاظ شده برای برخی از باید ها و نباید ها در حوزه ی خانواده ، خود می تواند به نابودی خانواده یا افول آن بیانجامد . به عنوان مثال مطابق بند 3 ماده ی 61 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 که با وصف تصویب و اجرایی شدن قانون حمایت خانواده مصوب 1391 نسخ صریح یا ضمنی نشده است ، نتیجه ی عدم تمکین زوجه ، ایجاد حق ازدواج مجدد برای زوج است و این در حالی است که توسل زوج به اجرای این حق و تجدید فراش ، در اکثر قریب به اتفاق موارد ، موجب زایل شدن آخرین امید های زوجه به ادامه ی زندگی مشترک ، یا رها شدن زوجه و فرزندان حاصل از ازدواج نخست می شود .
( ماده ی 1104 قانون مدنی )
امروزه جهان به ضرورت تشکیل و تحکیم خانواده واقف شده است ؛ از این رو اسناد بین المللی و قوانین و مقررات داخلی ، به شیوه های تقویت بنیان خانواده توجه نموده اند . ماده ی 16 اعلامیه ی جهانی حقوق بشر خانواده را رکن طبیعی و اساسی اجتماع اعلام نمده است و مفاد همین ماده در ماده ی 23 کنوانسیون حقوق مدنی و سیاسی مصوب 1966 نیز تکرار شده و مطابق آن ، خانواده عنصر طبیعی و اساسی جامعه است که استحقاق حمایت از سوی جامعه و حکومت را دارد . این مواد هم چنین بر حق نکاح و تشکیل خانواده تاکید نموده اند .
در حقوق داخلی ، سندی با عنوان « سیاست های تشکیل ، تحکیم و تعالی خانواده در نظام اسلامی » در سال 1382 توسط شورای فرهنگی و اجتماعی زنان به شورای انقلاب فرهنگی پیشنهاد شد که پس از بررسی در جلسه ی شماره ی 564 مورخ 7/4/1384 این شورا با عنوان « اهداف و اصول تشکیل خانواده و سیاست های تحکیم و تعالی آن » به تصویب رسید . این سند در تعریف خانواده می گوید : « خانواده گروهی است متشکل از افرادی که از طریق نسب یا نسبیت یا رضاع با یکدیگر به عنوان شوهر ، زن ، فرزندان ، مادر ، پدر ، برادر و خواهر در ارتباط متقابلند و فرهنگ مشترکی پدید آورده و در واحد خاصی به نام خانواده زندگی می کند . بند 1 در بخش « مبانی و اصول » این سند ، نظام زوجیت را از ارکان عالم خلقت و از آیات و نشانه های الهی دانسته است و در بند 6 اعتقاد خود مبنی بر این که : « تربیت و عواطف اجتماعی به عنوان مهم ترین ویژگی های نظام اسلامی از خانواده نشأت می گیرد » را اعلام می کند . سند مذکور اهداف تصویب خود را در هفت بند بیان نموده است که بند دوم آن به « حمایت از تشکیل ، تحکیم و تعالی نهاد خانواده و پیش گیری از تزلزل و فروپاشی آن » دلالت دارد . مفاد بند چهارم اهداف که به هدف « هم گرایی و هماهنگی در کلیه ی سیاست ها و برنامه ریزی ها در موضوع خانواده به منظور بهبود وضعیت تشکیل ، تحکیم و تعالی خانواده » تصریح دارد ، ایجاب می نماید که در نحوه ی رسیدگی به دعاوی خانوادگی نیز این هم گرایی تحقق یابد . از جمله راهبرد های هدف دوم ، بند نهم « اتخاذ تدابیر مناسب جهت اصلاح قوانین و ساختار های حقوقی ، اقتصادی و فرهنگی برای پیش گیری از وقوع طلاق » است . تاکید بر « ایجاد و توسعه ی مراکز امداد و ارشاد در کنار دادگاه های خانواده و تقویت آن ها »؛ تشویق و ترغیب خانواده ها به داوری خویشان و ارائه مشاوره به آنان در اختلافات خانوادگی و ارائه الگوهای قضاوت بی طرفانه در بین زوجین » و « ارزیابی و بازنگری قوانین موجود در تدوین قوانین حمایتی لازم و اتخاذ تدابیر مناسب جهت نظارت بر حسن اجرای قوانین جهت تحکیم بنیان خانواده » که از سیاست های اجرایی برای تحقق هدف دوم است . موید ضرورت تدوین و تصویب آیین دادرسی و دعاوی خانوادگی می باشد . یکی از این راه ها ، توجه به نحوه ی حل و فصل اختلافات زوجین است . این جهات و تمایزات دیگر موجب گردیده است که امروزه ضرورت تدوین قانون دادرسی ویژه ی امور و دعاوی خانوادگی ، مورد توجه دستگاه قضایی و تفنینی کشور قرار گیرد ؛ بر این اساس قوه ی قضاییه به تدوین لایحه ی حمایت خانواده همت گمارد ؛ این لایحه که مدت زمانی طولانی در مجلس شورای اسلامی در دست بررسی بود ، اگرچه بدون توجه به زمینه ی تدوین آن و با تغییرات کلی به تصویب رسید ، اما در برخی موارد مانند رفع ابهام میان حکم طلاق و گواهی عدم امکان سازش موفق بوده است .
با توجه به ضرورت های پیش گفته بر افتراقی شدن دادرسی امور و دعاوی خانوادگی ، این کتاب مشتمل بر پنج بخش به ویژگی های آیین دادرسی امور و دعاوی خانوادگی می پردازد . در بخش نخست دادگاه صالح برای رسیدگی به امور و دعاوی خانوادگی مورد بحث قرار می گیرد ؛ بخش دوم ، به تشکیلات این دادگاه شامل قضات و نهاد های آن می پردازد ؛ بخش سوم مطالب مربوط به نحوه ی رسیدگی به دعاوی خانوادگی را در بر دارد ؛ بخش چهارم به تصمیمات محاکم خانواده اختصاص یافته است و در آخرین بخش ، اجرای این تصمیمات و هم چنین اجرای تصمیمات صادره از محاکم خارجی در امور و دعاوی خانوادگی به بحث گذاشته می شود .
مبحث هفتم- ضرورت تأسیس دادگاه تخصصی خانواده
خانواده ها در زندگی جمعی و اجتماعی خود گاه با مواردی روبرو می شوند که باعث بروز اختلاف میان آنان می گردد. معمولا حل این اختلافات از راه های سنتی و عادی، نظیر وساطت بزرگان فامیل، صورت می پذیرد.اما در برخی موارد، رسیدن به یک تفاهم چنان دشوار می گردد که آن ها را ناگزیر از مراجعه به دادگاه ها، به عنوان مرجع رسمی دادخواهی و رسیدگی به دعاوی و اختلافاتشان می سازد. در ابتدا برای این که ضرورت تأسیس دادگاه تخصصی خانواده روشن گردد، مناسب است که توضیح مختصری پیرامون دادگاه های تخصصی ارائه گردد؛ چرا که دادگاه خانواده نیز به هر حال جزو مجموعه دادگاه های تخصصی قرار می گیرد. اصولا دادگاه های که در یک جامعه وجود دارند، دادگاه های عمومی محسوب می شوند؛ به این معنا که صلاحیت رسیدگی به تمامی دعاوی و اختلافات ناشی از روابط مختلف انسان ها را دارا می باشند. مگر آن دعاوی که قانون از صلاحیت آن ها خارج کرده است. اما گاهی وجود دادگاه های تخصصی درکنار محاکم عمومی اجتناب ناپذیر می شود. این دادگاه ها بیشتر به دو اعتبار تشکیل می شوند: نخست، ممکن است به اعتبار اشخاص تشکیل شده باشند؛ به عنوان مثال، اطفال و نوجوانان در مقایسه با بزرگسالان از شرایط خاصی برخوردار هستند که باعث تشکیل دادگاه ویژه اطفال می گردد تا بتواند روحیات، توانمندی های مغزی و شرایط خاص نوجوانان و اطفال را در نظر بگیرد.
دوم این که گاه اهمیت موضوع دعوا و پیچیدگی آن موجب ضرورت تأسیس چنین محاکمی می شود؛ چرا که گاه طبیعت برخی از موضوعات و مسائل چنان است که در مقایسه با موضوعات دیگر، باید با ظرافت و دقت خاصی مورد بررسی قرار بگیرند و جنبه های مختلف آن در جریان رسیدگی لحاظگردد. دادگاه های انقلاب در کشور را می توان نمونه بارز این گونه دادگاه ها دانست که مختص رسیدگی به جرایم مربوط به مواد مخدر و جرایم علیه امنیت کشور و برخی موارد خاص دیگر هستند.
حال دادگاه های خانواده نیز از جمله دادگاه هایی محسوب می شوند که نه به اعتبار اشخاص بلکه به اعتبار موضوع خاص خود که در واقع خانواده است، به عنوان یک محکمه تخصصی تشکیل می گردند. بر همین اساس است که قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز، به ضرورت تأسیس محاکم خانواده توجه کرده و در بند سوم اصل بیست و یکم از این قانون، ایجاد دادگاه صالح برای حفظ کیان و بقای خانواده را در زمره تکالیف دولت شمرده است. علاوه بر این، ارتباط عملکرد دادگاه های خانواده و نتیجه دعاوی خانوادگی بر مصالح جامعه، که نتیجه غیر مستقیم آن، پیش گیری از وقوع جرم و آسیب های اجتماعی است، ایجاب می نماید دادگاه تخصصی برای رسیدگی به دعاوی خانوادگی تشکیل گردد.
مبحث هشتم-تاریخچه ی مختصری از حقوق خانواده از آغاز تمدن بشری تا پیش از اسلام در ایران
گفتار اول-تاریخچه حقوق خانوده قبل از اسلام
باور ما نسبت به این موضوع که نظام حقوقی هر جامعه بازتاب ارزشها و ضد ارزشها و آیینه ی عقاید جمعی و آرمانهای آن جامعه است ما را به سمت تاریخ حقوق سوق میدهد. از ان جایی که آشنایی با نظام حقوقی پس از اسلام ایران نسبت به پیش از اسلام به مراتب بیشتر است لذا بر ان شدیم تا با بررسی یکی از انواع حقوق(حقوق خانواده) درایران پیش از اسلام سفری مختصر را با هم به نقاط دوردست تاریخ آغاز کنیم.
از پیش آریاییان تا تشکیل مادها:در حقوق پیش آریایی برای مدتها نظام مادر سالاری حاکم بود.به این معنا که زنان صاحب فرزند بر اولاد خود(اعم از پسر و دختر)تا پایان زندگی حکم می راندند.علت عمده ی این نوع مادر سالاری نیز آن بود که چون فرزند در نهایت از شکم مادر بیرون می امد لذا کسی متوجه نقش مرد در پیدایش اولاد نبود.باری بایستی خاطر نشان کرد که اندک اندک نظام مرد سالار شد.
نکته ی مهمی که در این دوره باید به آن اشاره کرد این است که در آن زمان پدر سالاری شکل اولیه ی خانواده بود.در واقع پدر قادر مطلق بود که حتی زندگی یکایک افراد واجازه ی ازدواج تمام افراد با او بود و دیگران حق انتخاب نداشتند.لیکن به تدریج با اجرای احکام دولت مرکزی این پدر سالاری با قدرت مطلقه اش از بین رفت.
هخامنشیان: در این دوره قدرت مطلق پدر خانواده کم شد و هر فرد آزادی نسبی خود را به دست آورد.جالب است بدانید که در این دوره زنان شوهردار حق ملاقات با هیچ مردی حتی پدر یا برادرانشان را نداشتند! اگر چه در عصر زرتشت زن حق مالکیت و سهم الارث و اظهار نظر در امور خانوادگی وسیاسی و اجتماعی پیدا کرد.از عوامل قابل ذکر دیگر در این دوره اینکه گروه خانوادگی که پیش از این وابسته به زمین و مالک ان بودند و به طور مشاع از ابزار کار زندگی می گذرانیدند کم کم این وابستگی را از دست دادند و سهم هر فرد مشخص شد.اشکانیان:در این دوره ی نسبتا طولانی پیرمردان خانواده از قدرت و آمریت قانونی کامل برخوردار بودند.زن در عصر اشکانی از حقوق کمی بر خوردار بوده است.زنان اشکانی نه تنها به پوشیدن چادر مجبور و از حضور در جامعه ممنوع بودند بلکه حتی حق هم سفره شدن با همسران خود را نیز نداشتند! در این دوره دخالت دولت در حوزه ی خصوصی خانوادگی به هیچ وجه معمول نبوده است به حدی که هر گونه جنایتی در بین اعضای خانواده پیش می امد به دادگاه عمومی رجوع نمی شده است.ساسانیان:کیش زرتشتی بر این دوره کاملا سایه افکنده بود.این آیین زن ربایی و صیغه(شرزنیه) را مطرود می داند .لذا تنها طریقه ی ازدواج مشروع را همان عقد زناشویی با شاهد می داندکه هر دوطرف آن راضی باشند.جالب آنجاست که در این دوره سربازی و سپاهی گری و کار در دریا هم بایستی مدت محدودی داشته باشد و مرد مدت زیادی دور از خانه و کاشانه اش نباشد واین توجه بسیار زیاد ساسانیان را به رکن مهم خانواده و حقوق آن می رساند.
گفتار دوم-تاریخچه تصویب قوانین خانواده در حقوق ایران
تا قبل از سال ۱۳۴۶ قوانین مربوط به نهاد خانواده به طور پراکنده در قوانین مختلف از جمله قانون مدنی آمده بود، اما لزوم توجه بیشتر به نهاد خانواده و ویژگی های خاص آن، این الزام را برای مقنن به وجود آورد که به طور اختصاصی به نهاد خانواده پرداخته و با پیش بینی راهکارهای مناسب، تا حد امکان از گسسته شدن این نهاد جلوگیری نموده و معضلات و مشکلات احتمالی را با کمترین هزینه حل و فصل نماید. اولین قانونی که به طور خاص مربوط به نهاد خانواده می شد در سال ۱۳۴۶ با عنوان قانون حمایت خانواده به تصویب رسید که در آن نوآوری های خاصی گنجانده شده بود. مهمترین نوآوری های قانون ۱۳۴۶ عبارت بودند از :
۱- محدود کردن اختیار مرد در طلاق: تا قبل از تصویب قانون حمایت از خانواده، بر اساس ماده۱۱۳۳ قانون مدنی، مرد می توانست زن خود را بدون رعایت تشریفات خاصی طلاق دهد و در واقع اختیار مرد د این خصوص مطلق بود، لیکن ماده ۸ قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶، اجرای صیغه طلاق را موکول به رسیدگی دادگاه و صدور گواهی عدم امکان سازش نمود، ضمن آن که در تقاضانامه ی صدور گواهی عدم امکان سازش باید علل تقاضا به طور موجه قید گردد. بنابراین، اختیار مطلق مرد در خصوص طلاق با توجه به ماده ۸ قانون فوق الذکر محدود گردید.
۲- گسترش موارد درخواست طلاق توسط زن: تا سال ۱۳۴۶ موجبات طلاق توسط زن محدود به موارد مندرج در مواد ۱۰۲۹،۱۱۱۹،۱۱۲۹و۱۱۳۰ قانون مدنی بود که سه ماده اولی بدون هیچ تغییری، در حال حاضر نیز ساری و جاری می باشند ولی ماده ۱۱۳۰ دچار تغییر وتحول زیادی شده است، در زمان تصویب قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ – ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی به موارد خاصی اشاره کرده بود که تنها در آن موارد زن می توانست درخواست طلاق نماید. به همین دلیل، تصویب ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده موارد درخواست طلاق توسط زن را گسترش می داد.
۳- محدود کردن اختیار مرد برای ازدواج مجدد: ماده ۱۴ قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ اختیار مرد برای ازدواج مجدد را موکول به اخذ اجازه از دادگاه نمود، دادگاه نیز در صورتی می توانست اجازه ازدواج مجدد صادر نماید که توانایی مالی مرد و قدرت او را به اجرای عدالت احراز کرده باشد.برای مردی که بدون اخذ اجازه از دادگاه ازدواج می نمود نیز مجازات تعیین شده بود. علاوه بر این به موجب بند ۳ ماده۱۱ قانون مزبور ؛ هر گاه زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیار کند، زن می تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش و به تبع آن طلاق نماید. بنابراین، در صورتی که مردی بدون اجازه زن اول خود ازدواج نماید، زن اول می تواند از دادگاه درخواست طلاق نماید.
۴- محدود کردن اختیار مرد در منع اشتغال زن: بر اساس ماده ۱۱۱۷ قانون مدنی، شوهر می تواند زن خود را از اشتغال به اموری که با مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن منافات داشته منع کند.درواقع، شوهر به تشخیص خود می توانست زن را از اشتغال منع نماید، لیکن درماده ۱۵ قانون حمایت از خانواده ۱۳۴۶ قید با تایید دادگاه به ابتدای ماده افزوده شده بود و از این جهت، اختیار مرد محدود گردید. قانون مورد بررسی دوام چندانی نیاورد و قانون دیگری تحت همین عنوان در سال ۱۳۵۳ جایگزین آن گردید. مهمترین نوآری های قانون ۱۳۵۳عبارت بودند از:
۱- گسترش موارد در خواست طلاق توسط زن و محدود کردن موارد طلاق توسط زن: در ماده ۸ قانون حمایت خانواده۱۳۵۳- ۱۴ مورد عنوان شده بود که دراین موارد، هر یک از زن و مرد می توانستند از دادگاه درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش نمایند. با توجه به نحوه نگارش ماده؛ به نظر می رسید که موارد درخواست طلاق توسط زن گسترش یافته است، ولی اختیار مرد در طلاق محدود شده است، چرا که بر اساس ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی مرد می توانست هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد. از سوی دیگر، ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ نیز عنوان کرده بود که علاوه بر موارد مذکور در قانون مدنی در موارد زیر نیز زن یا شوهر می توانند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم اشتغال کند ، ولی در ماده ۸ قانون ۱۳۵۳ فقط ۱۴ مورد را ذکر نموده است و به نظر می رسد که موارد مربوط به موجبات طلاق در قانون مدنی را نسخ ضمنی کرده است.
۲- محدود کردن اختیار مرد برای ازدواج مجدد به موارد معین : قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ اختیار مرد برای ازدواج مجدد را موکول به اخذ اجازه از دادگاه نموده بود ولی مواد۱۷و۱۶ قانون ۱۳۵۳ ، علاوه بر اخذ اجازه از دادگاه، ازدواج مجدد را به ۹ مورد محدود نموده است.
۳- اختیار زن در منع اشتغال شوهر: بر اساس ماده ۱۸ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳، همان گونه که شوهر می توانست تحت شرایطی زن را از اشتغال منع نماید، زن نیز می تواند تحت همان شرایط شوهر را از اشتغال منع نماید، البته در مورد اخیر دادگاه در صورتی که منع مرد از اشتغال خللی در امر معیشت خانواده ایجاد ننماید به آن حکم می کند.
۴- بالا بردن سن قانونی ازدواج: به موجب ماده ۲۳ قانون مزبور دختران قبل از رسیدن به سن ۱۸ سال تمام و پسران قبل از رسیدن به سن۲۰ سال تمام نمی توانستند ازدواج نمایند و فقط دختران در موارد خاصی می توانستند در صورتی که ۱۵ سال تمام داشتند ازدواج نمایند. علاوه براین، در ماده واحده قانون اختصاص تعدادی از دادگاههای موجود به دادگاههای موضوع اصل ۲۱ قانون اساسی( دادگاه خانواده) و لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص مصوب اول مهر ۱۳۵۸ ، برخی از صلاحیت های مقرر در قانون جدید با اختلافاتی مقرر شده که حسب مورد، بدان اشاره خواهد شد.
گفتار سوم- پیشینه دادگاه خانواده قبل و بعد انقلاب
تا قبل از شکل گیری انقلاب اسلامی در ایران، هیچ دادگاهی تحت عنوان دادگاه خانواده وارد نظام قضایی ایران نشده بود؛ البته در سال های قبل از انقلاب، تلاش هایی جهت رسیدگی به دعاوی خانواده به طور مجزا شده بود. اولین نمونه آن مربوط به قانون اصول تشکیلات عدلیه و محاضر شرعیه مصوب 6131 هجری شمسی است. که به موجب آن محاکم دادگستری به دو نوع تقسیم شده بودند: الف محاکم عمومی که حق رسیدگی به تمام دعاوی را داشتند. ب محاکم اختصاصی نظیر محاکم تجارت و محاکم محاضر شرعیه و فقیه صلحیه. که محاکم اخیر الذکر فقط حق رسیدگی به اموری را داشتند که قانون برای آنان معین کرده بود. که یکی از صلاحیت های محاکم شرعیه مربوط به دعاوی راجع به ازدواج و طلاق بود. این نخستین بار بود که رسیدگی به این گونه دعاوی از صلاحیت محاکم عمومی خارج شده بود. در آذر ماه سال 6961 هجری شمسی، مقررات راجع به محاکمِ محاضر شرعیه به موجب قانون محاکم شرع منسوخ شد و محاکم شرع جایگزین محاکم محاضر شرعیه و فقیه صلحیه شدند. این محاکم نیز جزو محاکم اختصاصی محسوب می شدند و صلاحیتی شبیه محاکم محاضر شرعیه و فقیه صلحیه داشتند با این تفاوت که ارجاع به محاکم شرع از طرف محاکم عدلیه و یا مدعی العموم در موارد ذیل به عمل می آمد: 6 دعاوی راجع به اصل طلاق و نکاح. 1 دعوای زوجه برای تفریق به علت استنکاف شوهر از پرداخت نفقه 9. نصب قیم و سایر اموری که مدعی العموم ارجاع دهد.
اما دیری نپایید که با تصویب قانون آیین دادرسی مدنی در سال 6963 هجری شمسی، رسیدگی به کلیه دعاوی مدنی و بازرگانی در صلاحیت دادگاه های عمومی قرار گرفت؛ مگر دعاوی راجع به اصل نکاح و طلاق که کماکان در صلاحیت محاکم شرع باقی ماند. با پیروزی انقلاب شکوهمند اسلامی ایران، با عنایت به بند سوم اصل بیست و یکم قانون اساسی، مبنی بر ایجاد دادگاه صالح برای حفظ کیان و بقای خانواده، لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص مورخ 3 مهر ماه 6943 به تصویب شورای عالی انقلاب فرهنگی رسید که وظیفه رسیدگی به دعاوی و اختلافات خانوادگی و برخی از مسائل مهم در امور حسبیه را بر اساس موازین شرع مقدس اسلام و قانون اساسی بر عهده گرفت. دادگاه مدنی خاص ابتدا در تهران و سپس به تدریج در تمام شهرستان ها تشکیل گردید و در مدت 64 سال، تا تاریخ تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب پانزدهم تیر ماه 6919 به کار خود ادامه داد و سپس منحل گردید. از آن پس رسیدگی به دعاوی خانوادگی در صلاحیت دادگاه های عمومی دادگستری قرار گرفت و بند سوم اصل بیست و یکم قانون اساسی برای حفظ کیان و بقای خانواده، مسکوت ماند.
فصل سوم-تفاوت ها و نوآوری های قانون جدید حمایت خانواده با قوانین سابق
در این فصل در قالب چند مبحث به بیان نوآوری ها و تفاوت های قانون جدید حمایت خانواده می پردازیم.
مبحث اول-تفاوت های قانون جدیدحمایت از خانواده با قانون سال ۱۳۵۳ و ماده واحده مربوط به طلاق  
تفاوت های مهم و اساسی قانون حمایت از خانواده جدید/ مصوب ۱۳۹۱ و قانون حمایت از خانواده سال ۱۳۵۳ :
۱- پیش بینی در صندوق حمایت خانواده مذکور در تبصره ۲ ذیل ماده ۱۴ قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۵۳ به منظور پرداخت وجوه مقرردر مواد ۱۱ و ۱۴ آن قانون به اشخاص ذینفع و حذف آن در قانون جدید،اولین تفاوت به نظر می رسد.
۲- ممنوعیت مرد از داشتن همسر دوم درماده 16 قانون حمایت از خانواده سال ۱۳۵۳ و تجویز رسمی، علنی و قانونی در قانون حمایت از خانواده جدید۹۱ :
برابر ماده ۱۶ قانون حمایت از خانواده سال ۱۳۵۳ ؛ مرد نمی توانست با داشتن زن، همسر دوم اختیار نماید، مگر در موارد ذیل رضایت همسر اول، عدم قدرت همسر اول به ایفای وظایف زناشوئی، عدم تمکین زن از شوهر، ابتلاء زن به جنون یا امراض صعب العلاج ، محکومیت زن به پنج سال حبس قطعی یا عجز از پرداخت جزای نقدی و حبس ناشی از آن، ابتلاء زن به هرگونه اعتیاد مضّر، ترک زندگی خانوادگی از طرف زن، عقیم بودن زن، غایب مفقود الاثر شدن زن به ترتیب مقرر در آن ماده.تحقق این مهم و تجویز دادگاه برای اختیار همسر جدید منوط به تحقیق از زن فعلی/ نخست و احراز توانائی مالی مرد و اجرای عدالت در مورد بند یک ماده ۱۶ (رضایت همسر اول) برابر بخشی از مفاد ماده ۱۷ آن قانون بوده است.
3-همچنین، طبق مفاد قسمت اخیر ماده ۱۷ قانون یاد شده؛ هرگاه مردی با داشتن همسر، بدون تحصیل اجازه دادگاه مبادرت به ازدوج نماید به حبس جنحه ای از شش ماه تا یک سال محکوم می گردد. این مجازات مشمول عاقد و سر دفتر ازدواج و زن جدید نیز می شد، اما در قانون جدید نه تنها الزام و تکلیف بازدارنده مزبور، بنا به دلائل نامعلومی و به کلی حذف گردید.
4- با ابداعی تدوین کنندگان آن، مرد می توان نسبت به ثبت ازدواج موقت خویش، در صورت وجود شروط مقرر در ماده ۲۱ و یا عدم الزام به ثبت آن، در صورت فقدان وجود موارد مزبور اقدام کرده و بدون رعایت الزامات موصوف مبادرت به ازدواج موقت نماید.
بدین ترتیب، ازدواج موقت، صرف الزام به ثبت آن یا عدم الزام به ثبت آن، با فرض فقدان وجود موارد مزبور با حذف عملی مواد ۱۶ و ۱۷ قانون حمایت از خانواده سال ۱۳۵۳ و حذف عملی و عینی کلیه حمایت های قانونی مقرر نسبت به زن/ همسر اول و ایجادِ امکان عملی تعدد زوجات موقت بدون وجود الزامات مزبور و ترویج عینی تعدد زوجات به ترتیب موصوف، برابر قانون اخیر رسمی و قانونی و مجاز شمرده شده است. بی آنکه، قانونگذار کنونی به تبعات حاصل از گسترشِ فراگیر ازدواج موقت در بین مردان و آثار حاصله نسبت به خانواده ها و روابط زوجیت فعلی و سرنوشت زنان و فرزندان آنها و نیز تضمین سلامت آنها و آثار پیدا و پنهان آن بر فرهنگ و سلامت جامعه و بروز نابهنجاری های متعدد حاصل از آن، برخلاف الزامات قانونی مقرر در قانون اساسی و قانون حمایت از خانواده سال ۱۳۵۳ توجهی نموده باشد.
5- تعدیل و کم رنگ کردنِ نقش و اهمیت نهاد داوری در طلاق با تغییر عمده شرایط داوران و کیفیت انتخاب و اقدام آنها در حل و فصل اختلافات زوجین مندرج در قانون حمایت از خانواده سال ۱۳۵۳ و ماده واحده مربوط به طلاق، به شرح یاد شده می باشد.
6- عدم تعیین مصادیق و موارد قطعیت احکام دادگاههای خانواده در قانون جدید، برخلاف ماده ۱۹ قانون حمایت از خانواده سال ۱۳۵۳ : به موجب ماده ۱۹ قانون مزبور، تصمیم دادگاه در موارد صدور گواهی عدم امکان سازش، تعیین نفقه ایام عده و هزینه نگاهداری اطفال، حضانت اطفال و اجازه مقرر در ماده ۱۶ آن( تجویز اختیار همسر دوم)، قطعی بوده و در سایر موارد قابل پژوهش بوده است. وضعیت مزبور در قانون جدید نامعلوم و مسکوت مانده و موجبات اشکالات اجرایی آتی را فراهم خواهد ساخت.
7- تعیین سقف نسبت به مهریه از حیث تعیین قلمرو اجرا و اعمال ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی نسبت به زوج محکوم علیه تا میزان ۱۱۰ سکه و ممتنع بودنِ اعمال آن نسبت به مهریه های مازاد و قرار دادن اصل عدم تمکن مالی مرد/ زوج و لزوم اثبات تمکن وی از سوی زوجه/ زن، به منظور استیفای حقوق مالی مزبور در ماده ۲۲ قانون جدید و در واقع، تضعیف ضمانت اجرایی و قانونی نهاد مهریه در قانون جدید و تضییع قابل پیش بینی حقوق زنان و بروز و ظهور معاملات پیدا و پنهان با قصد فرار از دین ( کلاهبرداری) و گسترش آن( کلاهبرداری) عینی و عملی در بین خانواده ها ، برخلاف قانون سابق می باشد.
8- تمایز بین طلاق توافقی و ترافعی و تخصیص مراکز مشاوره نسبت به طلاق های توافقی و حذف الزام ارجاع به داوری در آن در قانون جدید به شرح ذکر شده است.
9- افزایش صلاحیت های موضوعی دادگاه خانواده در موارد جدید مانند تغییر جنسیت، اهدای جنین ( لقاح مصنوعی) و موارد مذکور در قانون جدید با توجه به ضرورت های اجتماعی جامعه و خانواده ها می باشد.
10- تعیین سقف سن ازدواج در قانون حمایت از خانواده سال ۱۳۵۳ و ممنوعیت ازدواج پسران قبل از رسیدن به سن ۲۰ و دختران قبل از رسیدن به سن ۱۸ سال و معطوف نمودن این قانون به ماده ۱۰۴۱قانون مدنی عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن ۱۳ سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن ۱۵ سال شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح صورت می گیرد.
تفاوت های مهم و عمده قانون حمایت از خانواده جدید/ مصوب ۱۳۹۱ و قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق ، مصوب ۲۸ آبان ۱۳۷۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام :
۱- تضعیف ضمانت اجرایی و قانونی نهاد مهریه در قانون جدید و تضییع قابل پیش بینی حقوق زنان : برابر ماده۲۲ این قانون؛ هرگاه مهریه در زمان وقوع عقد تا یکصد و ده سکّه تمام بهارآزادی یا معادل آن باشد، وصول آن مشمول مقررات ماده(۲) قانون اجرای محکومیت‌های مالی است. چنانچه مهریه، بیشتر از این میزان باشد در خصوص مازاد، فقط ملائت و توانائی زوج ملاک پرداخت بوده و اثبات آن بر عهده زوجه/ زن است. این به معنای حاکمیت مهریه عندالاستطاعه در روابط مالی و حقوقی زوجین، ولو با فرض توافق به عندالالمطالبه بودنِ مهریه زوجه و درج در سند نکاحیه و کم رنگ کردن توافق مزبور و کاهشی عینیِ اعتبار عملی سند ازدواج بعنوان یک سند رسمی می باشد.
۲- پیش بینی الزام به حضور مشاوران قضایی زن در دادگاه های خانواده برابر ماده ۲ قانون جدید و عدم الزام به مراتب مزبور در ماده واحده مربوط به طلاق و مقرر داشتن آن بعنوان اختیار دادگاه با عبارت : می تواند! طبق تبصره ۵ ذیل آن ماده واحده.
۳- تعدیل و تغییر اساسی شرایط داوری زوجین در اختلافات خانوادگی و دعوی طلاق، به ترتیب یاد شده و غیرالزامی بودن استفاده از داور در طلاق غیر توافقی و حذف آن در طلاق توافقی طبق ماده ۲۷ قانون جدید.
۴- تفاوت در وضعیت ثبت طلاق رجعی : به موجب تبصره ۴ ماده واحده مربوط به طلاق، مصوب ۱۳۷۱ ؛ در طلاق رجعی، گواهی کتبی اسکان زوجه مطلقه در منزل مشترک تا پایان عده الزامی است و در صورت تحقق رجوع، صورتجلسه طلاق ابطال و در صورت عدم رجوع در مهلت مقرر ، صورت جلسه طلاق تکمیل و ثبت می گردد. صورتجلسه تکمیلی طلاق با امضای زوجین و حکمین و عدلین و سردفتر و مهر دفترخانه معتبر است، اما برابر ماده ۳۸ قانون حمایت از خانواده جدید/ ۹۱ ؛ در طلاق رجعی، صیغه طلاق مطابق مقررات مربوط جاری و مراتب صورتجلسه می ‌ شود، ولی ثبت طلاق منوط به ارائه گواهی کتبی حداقل دو شاهد مبنی بر سکونت زوجه مطلّقه در منزل مشترک تا پایان عده است، مگر این ‌ که زن رضایت به ثبت داشته باشد. در صورت تحقق رجوع، صورتجلسه طلاق ابطال و درصورت عدم رجوع صورتجلسه تکمیل و طلاق ثبت می‌ شود. صورتجلسه تکمیل ‌ شده به امضای سردفتر، زوجین یا نمایندگان آنان و دو شاهد طلاق می ‌ رسد. در صورت درخواست زوجه، گواهی اجرای صیغه طلاق و عدم رجوع زوج به وی اعطاء می ‌ شود. در هر حال، درصورت انقضای مدت عده و عدم احراز رجوع، طلاق ثبت می‌شود.
۵- اختلاف در وضعیت حقوق زوجه و ثبت طلاق : به موجب تبصره ۳ ذیل ماده واحده مزبور؛ اجرای صیغع طلاق و ثبت آن در دفتر، موکول به تادیه حقوق شرعی و قانونی زوجه به صورت نقد می باشد ،مگر در طلاق خلع یا مبارات( در حد آنچه بذل شده ) و یا رضایت زوجه و یا صدور حکم قطعی اعسار شوهر از پرداخت حقوق فوق الذکر. لکن طبق ماده۲۹ قانون جدید ؛ ثبت طلاق موکول به تأدیه حقوق مالی زوجه است. طلاق درصورت رضایت زوجه یا صدور حکم قطعی دایر بر اعسار زوج یا تقسیط محکومٌ‌‌ به نیز ثبت می ‌ شود. در هرحال، هرگاه زن بدون دریافت حقوق مذکور به ثبت طلاق رضایت دهد،می تواند پس از ثبت طلاق برای دریافت این حقوق از طریق اجرای احکام دادگستری مطابق مقررات مربوط اقدام کند.
۶- تفاوت در کیفیت رسیدگی به طلاق توافقی : برابر ماده ۲۵ قانون جدید ؛درصورتی که زوجین متقاضی طلاق توافقی باشند، دادگاه باید موضوع را به مرکز مشاوره خانواده ارجاع دهد. در این موارد طرفین می ‌ توانند تقاضای طلاق توافقی را از ابتداء در مراکز مذکور مطرح کنند. همچنین، در صورت عـدم انصراف متقاضی از طلاق، مرکز مشاوره خانواده موضوع را با مشخص ‌ کردن موارد توافق جهت اتخاذ تصمیم نهائی به دادگاه منعکس می‌کند.
۷- گسترش صلاحیت های موضوعی دادگاه خانواده، الزام به ثبت ازدواج موقت و مجازت های قانونی مقرر، تعیین حقوق وظیفه و مستمری مذکور در بالا و…؛ از زمرۀ دیگر تفاوت های بین دو قانون مزبور می باشد.
مبحث دوم – دیدگاه قانون جدید حمایت خانواده نسبت به قسمت ها و نهاد های مختلف
در قانون حمایت خانواده مصوب سال 1391، وضع به کلی دگرگون شد. ماده دو این قانون چنین مقرر می دارد: «دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می گردد. قاضی مشاور باید ظرف سه روز از تاریخ ختم دادرسی به طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوا اظهار نظر و مراتب را در پرونده درج کند. قاضی انشا کننده رأی باید در دادنامه به نظر قاضی مشاور اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل، نظریه وی را رد نماید.»
تفاوتی که میان مصوبه سال 1391 با دو مصوبه قبلی در این زمینه وجود دارد، این است که در مصوبات قوه قضاییه و مجریه، رسمیت جلسه با حضور سه قاضی میسر می گشت و همچنین صدور رأی با نظراکثریت امکان پذیر بود؛ یعنی قضات زن نیز از اعضای رأی دهنده محسوب می شدند. در حالی که براساس مصوبه سال 1391، رسمیت جلسه با حضور دو تن میسر می گردد و قضات زن نیز حق صدور رأی ندارند و صرفا مکلفند نظر مشورتی خود را ارائه دهند.
به نظر می رسد، علت این تغییر آن باشد که بر اساس اصل 163 قانون اساسی ، شرایط و صفات قاضی باید بر اساس موازین فقهی تعیین گردد و از آنجا که در فقه امامیه، یکی از شرایط قاضی مرد بودن می باشد و حتی در این زمینه، از سوی برخی از فقها ادعای اجماع هم شده است ؛ لذا مجلس خواسته است که با ایراد بعدی شورای نگهبان، مبنی بر عدم انطباق این ماده با موازین فقهی و قانون اساسی مواجه نگردد. خصوصا آن که سابقا اعضای شورای نگهبان طی نظریه مورخ 25 /11/1363تلویحا استفاده از قضات زن جهت صدور رأی را خلاف شرع اعلام کرده بودند.
قانون جدید حمایت خانواده در مورد شرایط قضات نیزدو نوآوری داشته است:
اول این که، حضور قضات زن بر خلاف قوانین قبلی خانواده در دعاوی خانوادگی الزامی شده است؛ چرا در متن ماده دوم قانون، قوه قضاییه مکلف به تأمین قاضی مشاور « حتی المقدور » که با عدم ذکر کلمه برای محاکم خانواده شده است و رسمیت جلسه با حضور آنان میسر می گردد. این در حالی است که در قوانین قبلی، چنین الزامی وجود نداشت؛ به طوری که امروزه اکثر دادگاه های خانواده، فاقد مشاورقضایی زن می باشند.
دوم این که، در قانون جدید حمایت خانواده مصوب مجلس، قاضی صادر کننده حکم، مکلف است به نظر مشورتی قاضی زن استناد کند و در صورت رد آن دلیل مخالفت و استدلال خود را در متن رأی قید کند. بنابراین چنان چه قاضی صادر کننده رأی، نظر مشورتی قاضی مشاور زن را در صدور رأی اخذ ننماید، رأی صادره وجاهت قانونی نخواهد داشت. این در حالی است که در قوانین قبلی با فرض استفاده از قضات زن در محاکم خانواده، قاضی صادر کننده رأی، فقط نظر قاضی مشاور را استماع می نمود و نیازی به استناد به آن در متن رأی صادره نداشته و حتی در صورت مخالفت با آن، نیازی به ذکر دلیل مخالفت خود نداشت. همین امر موجب شده تا امروزه قضات صادر کننده رأی، حتی در آن دسته از محاکم خانواده ای که مشاوران قضایی زن در آن حضور دارند، عملا از نظر این مشاورین استفاده نکنند. بنابراین قانون جدید حمایت خانواده از این حیث گام مثبتی برداشته است. با این حال ایراداتی نیز در این زمینه به قانون وارد است:
اول این که پس از سال ها تغییر و تحول در حوزه قوانین خانواده، قانونگذار باید توجه داشته باشد، داشتن حداقل چهار سال سابقه خدمت قضایی برای قاضی دادگاه خانواده کافی نیست. این موضوع به حدی حائز اهمیت است که قوه قضاییه بر این رویه است که از واگذاری کرسی قضاوت به قضات با سابقه قضایی کم تر از ده سال اجتناب می کند. بر همین اساس برخی از حقوق دانان، پیشنهاد داده اند که یکی از شرایط قضات دادگاه خانواده می بایست، داشتن حداقل شرط سنی( 35 سال) باشد به گونه ای که زوجین بتوانند در بیان مسائل و مشکلات خود به وی اعتماد نمایند.
دوم این که صرف نظر از اشکال مربوط به شرط چهار سال سابقه خدمت قضایی برای قضات دادگاه خانواده، باید این نکته را در نظر داشت که برای تصدی امر قضاوت در محاکم خانواده، قضات باید واجد شرایط خاصی باشند که به طور مفصل و مشروح بیان گردید.
مبحث سوم- واحدهای مرتبط با دادگاه خانواده
گفتار اول- شورای حل اختلاف
بند اول- صلاحیت شورای حل اختلاف در دعاوی خانوادگی بر اساس قانون 1387
طبق مواد 1،8 و9 قانون جدید شورای حل اختلاف18/4/1387صلاحیت شوراهای حل اختلاف در دو بخش، قابل احصاء است: نخست؛ مذاکره به منظور صلح و سازش. دوم؛ حل و فصل دعاوی.همان طور که ملاحظه می شود، شوراهای حل اختلاف، در بخش نخست، رسیدگی قضایی ندارند؛ بدین معنا که مبادرت به صدور رأی نمی کنند، بلکه فقط تلاش می کنند تا از طریق صلح و سازش، دعاوی مطرح شده را حل و فصل نمایند. در این بخش صلاحیت شوراهای حل اختلاف در امور مدنی نامحدود است؛ چرا که به موجب بند الف ماده 8 قانون فوق الذکر، شوراهای حل اختلاف، در کلیه امور مدنی و حقوقی، صلاحیت صلح و سازش را دارا می باشند.
این صلاحیت ممکن است در اثر توافق طرفین دعوا جهت ایجاد صلح و سازش از طریق شورای حل اختلاف برای این نهاد ایجاد گردد. و یا این که، دادگاه رسیدگی کننده به دعوا، موضوع دعوای حقوقی را برای ایجاد صلح و سازش، به این نهاد ارجاع دهد که این امر فقط برای یک بار میسر است. همچنین شوراها موظف اند در این گونه موارد، ظرف مدت حداکثر دو ماه نتیجه را به دادگاه اعلام دارند.
اما در بخش دوم، شوراهای حل اختلاف، به عنوان یک مرجع رسیدگی قضایی عمل می کنند ومبادرت به صدور رأی می کنند. در این بخش، صلاحیت شوراهای حل اختلاف محدود بوده و لذا فقط در مواردی می توانند رسیدگی قضایی کنند که قانون به آنان اجازه داده است. در این زمینه ماده 11 قاضی شورا در موارد زیر با مشورت اعضاء شورای حل » : قانون فوق الذکر چنین مقرر داشته است اختلاف رسیدگی و مبادرت به صدور رأی می نماید. 1-دعاوی مالی در روستا تا بیست میلیون (20,000,000 ) ریال و در شهر تا پنجاه میلیون( 50,000,0000 ) ریال.
2. کلیه دعاوی مربوط به تخلیه عین مستاجره به جز دعوی مربوط به سرقفلی و حق کسب و پیشه.
3. صدور گواهی حصر وراثت، تحریر ترکه، مهر و موم ترکه و رفع آن.
4 .ادعای اعسار از پرداخت محکوم به در صورتی که شورا نسبت به اصل دعوی رسیدگی کرده باشداما در خصوص دعاوی خانوادگی، شوراهای حل اختلاف در دو صورت، صلاحیت رسیدگی دارند:
اول زمانی که در کلیه اختلافات و دعاوی خانوادگی، دادگاه رسیدگی کننده، با توجه به کیفیتدعوی یا اختلاف و امکان حل و فصل آن از طریق صلح و سازش، موضوع را به شورای حل اختلاف ارجاع نماید. که البته این امر فقط یک بار و به مدت حداکثر تا دو ماه امکان پذیر است.(ماده 12)
دوم در کلیه امور حقوقی و دعاوی مدنی که از جمله آنان دعاوی خانوادگی می باشد، در صورت تراضی طرفین برای صلح و سازش.(بند الف ماده 8)
بنابراین، اولا صلاحیت شورای حل اختلاف در رسیدگی به امور خانوادگی، صلاحیت ابتدایی نیست،بدین معنا که رأسا نمی توانند به این دعاوی رسیدگی کنند؛ بلکه در صورت ارجاع دادگاه و یا تراضی طرفین، شوراهای حل اختلاف می توانند در جهت صلح و سازش اقدام کنند و نتیجه را اعم از حصول یا عدم حصول سازش، در مهلت تعیین شده به مرجع قضائی ارجاع کننده، برای تنظیم گزارش اصلاحی یا ادامه رسیدگی مستنداً اعلام نمایند.
ثانیا، شوراهای حل اختلاف در ارتباط با دعاوی خانوادگی حق رسیدگی قضایی ندارند، بلکه صرفا می توانند در جهت صلح و سازش گام بردارند.
بند دوم- موضع قانون نسبت به صلاحیت شورای حل اختلاف
در قانون حمایت خانواده تنظیمی از سوی قوه قضاییه راجع به صلاحیت شوراهای حل اختلاف در حل و فصل دعاوی خانوادگی سخنی به میان نیامده بود. اما تبصره دو ماده 21 قانون حمایت خانواده مصوب قوه مجریه، که دولت رأسا به متن قانون حمایت خانواده اضافه نموده بود، کلیه اختلافات خانوادگی را قابل طرح در شورای حل اختلاف اعلام کرده بود مگر حکم طلاق که می بایست در دادگاه های خانواده رسیدگی می شد.
انتقادی که در این زمینه وجود داشت، این بود که اولا؛ قانون حمایت خانواده، برای قضات محاکم خانواده، شرط چهار سال سابقه خدمت قضایی قرار داده بود. همچنین قضات این محاکم پس از طی ، مراحل جذب و گزینش قضات و احراز شرایط مندرج در قانون شرایط انتخاب قضات، مصوب 1361صلاحیت رسیدگی به دعاوی خانوادگی را در این محاکم پیدا می کردند. حال آن که اعضای شوراهای حل اختلاف، فاقد مسئولیت و تعهد قضایی می باشند.
ثانیا قضات محاکم دادگستری، در مقابل مراجع نظارتی از جمله دادسرا و دادگاه انتظامی قضات، هیأت ارزشیابی قوه قضاییه، حفاظت و اطلاعات قوه قضاییه، محکمه عالی قضات و غیره پاسخگو هستند و لذا همین نظارت ها باعث می شود تا در رسیدگی به دعاوی، تمام سعی و تلاش خود را به کار برند، تا مرتکب خطا و اشتباه در آرای صادره خود نشوند. این در حالی است که اعضای شورای حل اختلاف به جهت عدم رابطه استخدامی، تعهدی به پاسخگویی ندارند و ضمانت اجرایی در مورد آنان قابل اعمال نیست. همچنین اعضای شوراهای حل اختلاف، لزوما همگی حقوقدان نبوده و ممکن است فاقد شرایط قضاوت باشند. دخالت شوراهای حل اختلاف یا مراکز مشاوره ای در دعاوی خانوادگی مفسده انگیز و موجب اطلاع یافتن افراد غیر مسئول از اسرار خانواده می شود. به همین دلیل است که امروزه مردم از مراجعه به شورای حل اختلاف ناراضی بوده و تا حد ممکن تلاش می کنند برای طرح دعاوی خود به محاکم دادگستری مراجعه کنند.
خوشبختانه این تبصره از قانون جدید حمایت خانواده حذف گردید؛ چرا که بر اساس قانون قوه قضاییه، با توجه به تأسیس مراکز مشاوره خانواده در کنار دادگاه های خانواده، اصولا نیازی به دخالت شوراهای حل اختلاف در امور خانواده احساس نمی شد.
اما انتقادی که به قانون جدید حمایت خانواده وارد می باشد، این است که معلوم نیست چرا با تأسیس مراکز تخصصی مشاوره خانواده در کنار دادگاه های خانواده، اختیار دادگاه های خانواده در واگذاری صلاحیت صلح و سازش در دعاوی خانوادگی به شوراهای حل اختلاف حذف نگردیده است.
این امر می تواند باعث اطاله دادرسی در دعاوی خانوادگی گردد که با اهداف مقرر در قانون حمایت خانواده و اصول دادرسی در دعاوی خانوادگی منافات دارد.
گفتار دوم- داوری
بند اول-تعریف داوری و نقش آن در رفع اختلافات خانوادگی
داور در لغت به معنی انصاف دهنده، قاضی، حکَمِ اختصاصی و کسی است که میان مردم حکم وفصل دعوی کند. همچنین به کسی گفته می شود که سمت قضایی در دستگاه دولتی ندارد، ولی در مرافعات بالقوه یا بالفعل، رسیدگی قضایی کرده، فصل خصومت می کند و رأی می دهد.
در اصطلاح حقوقی، داوری عبارت است از «فصل خصومت توسط یک یا چند نفر، نه به طریق فصل خصومت توسط قضات دادگاه های رسمی»
در تعریف دیگر آمده است «فصل اختلاف بین طرفین در خارج از دادگاه، به وسیله شخص یا اشخاصی که طرفین یا ثالث آن ها را در این جهت انتخاب نموده باشند»
با توجه به تعاریف فوق می توان نتیجه گرفت که داوری بر اساس توافق طرفین یا ثالث و خارج از مراجع رسمی است. در نتیجه بدون تشریفات بوده، با هزینه اندک و بر مبنای اعتماد و اطمینان طرفین به داور یا داوران شکل می گیرد.
البته داوری در دعاوی مدنی و تجاری، تابع قواعد و تشریفات خاصی از جمله مقررات داوری در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 خواهد بود. اما داوری در دعاوی خانوادگی، شیوه خاصی از داوری است که به طور عمده بر مبنای اعتماد اصحاب دعوی به داوران استوار است.
مسئله حکمیت و داوری که بعضی از مفسران از آن به « محکمه صلح خانوادگی » تعبیر کرده اند، یک تدبیر حکیمانه است؛ نهادی است که به زیبایی روابط زوجین را تقویت نموده و زمینه های ناسازگاری را از بین می برد یا کاهش می دهد.
این محکمه صلح خانوادگی، بر محاکم دادگستری از جهاتی ترجیح دارد:
نخست این که، محیط خانواده کانون احساسات و عواطف است و روش های حل اختلاف نیز تا حد ممکن باید متناسب با آن باشد. این در حالی است که در محاکم قضایی عواطف و احساسات به کار نمی آید و دخالت احساسات در جریان دادرسی، مانع حل و فصل عادلانه دعاوی می شود.
دوم این که در محاکم قضایی، معمولا قضات نسبت به ادامه رابطه زناشویی بی تفاوت هستند و تعلق خاطری به ادامه آن و سرنوشت فرزندان ندارند و لذا تلاش چندانی جهت برقراری صلح و سازش نمی کنند. در حالی که در محکمه صلح خانوادگی چون داوران از اعضای فامیل هستند، تعلق خاطر بیشتری نسبت به طرفین داشته و لذا تمام تلاش خود را برای صلح و سازش به کار می گیرند.
سوم این که طرح دعاوی در محاکم قضایی و رسیدگی به آن دارای تشریفات ویژه ای است. محدود بودن اختیارات قضات، تراکم کار و اطاله دادرسی، هزینه های جانبی و … مشکلات متعددی را ایجاد می کند. علاوه بر این، پس از صرف وقت فراوان، نتیجه دادرسی ممکن است صدور گواهی عدم امکان سازش باشد. اما در محاکم صلح خانوادگی هیچ یک از این مشکلات وجود ندارد و نتیجه نیز غالبا صلح و سازش است؛ به ویژه اگر داوران افراد با تجربه، با تدبیر، مورد اعتماد و دارای نفوذ کلام و منطق باشند.
چهارم این که طرح مشکلات خانوادگی در محکمه صلح خانوادگی مسلما همراه با حل و فصل برخی از آنان می گردد که نتیجه بلاواسطه این امر کاهش تعداد دعاوی خانوادگی در محاکم قضایی می شود.
بند دوم- موضع قانون نسبت به مقررات داوری دعاوی خانوادگی
1-موضوع داوری
در کلیه موارد درخواست طلاق، به جز طلاق » بر اساس ماده 27 قانون جدید حمایت خانواده توافقی، دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش، موضوع را به داوری ارجاع دهد. دادگاه در این موارد «. باید با توجه به نظر داوران، رأی صادر و چنانچه آن را نپذیرد، نظریه داوران را با ذکر دلیل رد کند با توجه به ماده فوق، موضوع داوری در دعاوی خانوادگی، کلیه موارد درخواست طلاق؛ یعنی درخواست طلاق از سوی زوج و درخواست طلاق از سوی زوجه می باشد. لیکن درخواست طلاق توافقی که در قانون مدنی تحت عنوان طلاق مبارات مطرح است، مشمول مقررات داوری در قانون جدید حمایت خانواده نمی شود. در ارتباط با طلاق توافقی طبق ماده 25 قانون، دادگاه باید موضوع را به مراکز مشاوره خانواده ارجاع دهد. همچنین در این مورد طرفین می توانند از ابتدا، تقاضای طلاق توافقی را در این مراکز مطرح کنند.
این در حالی است که در قوانین فعلی یعنی ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371/08/28 کلیه درخواست های طلاق از جمله طلاق توافقی، می تواند موضوع داوری قرار بگیرد. بنابراین موضوع داوری در قانون جدید حمایت خانواده نسبت به قوانین فعلی محدودتر شده است. اما موضع قانون جدید حمایت خانواده نسبت به محدود کردن موضوع داوری از دو جهت قابل انتقاد است:
اول: با توجه به منابع معتبر اسلامی، موضوع داوری شامل تمامی اختلافات خانوادگی می شود. ریشه های اختلاف زوجین که باعث به بن بست رسیدن زندگی آنان می شود، ناشی از عدم توجه به انجام وظایف و تکالیف خود در برابر یکدیگر است. با توجه به این که مبنای ارجاع اختلافات به داوری،جلوگیری از بروز آثار مخرب اختلافات جزئی و اولیه بین زوجین و رفع آن ها به منظور ممانعت از عمیق تر شدن شکاف بین زوجین و جدایی و طلاق است، لذا اختصاص دادن امر داوری به دعوای وإِنْ » : طلاق، نه تنها با مصلحت خانواده مغایرت دارد؛ بلکه با قرآن کریم که در این زمینه می فرماید