استادراهنما
دکتر
استاد مشاور
دکتر
نگارش
یحیی صفر پور
تابستان1394
تقدیم به:
روح پاک پدر و مادر عزیزم،
همچنین همسر فداکارم .
با تشکر از :
اساتید محترم، دکتر امیر معزی که از تلاششان به خاطر روشنگری در زمینه تحقیق و پژوهش این پایان نامه،از خداوند برایشان سربلندی و طول عمر مسئلت دارم.
چکیده
یکی از عقود معین مهمی که در قانون مدنی ایران و همچنین در فقه مورد بحث و تبادل نظر حقوقدانان و فقها قرار گرفته است عقد وکالت می باشد با توجه به اینکه وکالت از جمله عقود اذنی در نظر گرفته می شود لذا در واقع اثر و مقتضای عقد وکالت اعطای نیابت می باشد و از این بابت موضوع وکالت فراتر از قانون مدنی بوده و امور خاصی مثل دلالی، حق العمل کاری، متصدی حمل و نقل و قائم مقام تجاری، مدیران شرکتها در قانون تجارت و وکالت دادگستری را نیز شامل می گردد. لذا با این نگاه وکالت از اهمیت خاصی برخوردار است. با توجه به بررسی و تحقیقات صورت گرفته در مباحث مربوط به عقد وکالت که در قانون مدنی 28 ماده را به خود اختصاص داده، لیکن در بعضی از مواد از جمله «عقد یا ایقاع بودن عقد وکالت، قلمرو موضوعی عقد وکالت، وکالت شفاهی یا کتبی، وکالت مطلق یا مقید، لزوم یا جواز عقد وکالت، مسئولیت وکیل و . . . » نواقص و یا خلاء های قانونی وجود دارد که ممکن است در محاکم باعث دوگانگی و یا چند گانگی آراء گردد لذا در این نوشتار سعی بر آن گردید که در بخش دوم به نواقص وخلاء های قانونی آن پرداخته این نواقص شناخته شوند.نتایج تحقیق نشان می دهد مهم ترین نقص قانون وکال عدم توجه به خسارات وارده به ثالث است که در حین انجام وظایف وکیل پیش می آید.در قانون ایران هیچ اشاره ای به آن نشده است.روش تحقیق برای جمع آوری مطالب در این پایان نامه به صورت کتابخانه ای می باشد.
کلید واژه :
عقد وکالت، نواقص و خلاء قانونی، آسیب شناسی عقد وکالت، حق العمل کاری، مدیران شرکتها.
فصل اول-کلیات تحقیق
الف-مقدمه
وکالت به عنوان یک نهاد بسیار قدیمی است که در تاریخ بسیاری از نظامهای حقوقی جهان از این تأسیس مهم یاد شده است لذا از این امر بدست می آید که انسان ها در این مورد تفکر کرده و به آن علاقه مندی نشان داده اند چرا که مایل بوده اند در پاره ای از امور شخصاً دخالت نکرده و با دادن اختیارات ویژه به دیگری آن را به انجام رسانند.
وکالت دادن به دیگران معلول امور زیادی است که از جمله آنها می توان نداشتن تخصص در امور خاص، عدم وقت و فراغت کافی در انجام بعضی از امور، رعایت شأن و شخصیت به جهت مقابله مستقیم با دیگران و … را نام برد ولی مهمترین علت وکیل گرفتن، نداشتن مهارت کافی در موضوع وکالت است.
از دیدگاه فقه اسلامی نیز وکالت از جایگاه و اهمیت ویژه ای برخوردار است به طوری که فقها در مواردی ترک آن را مکروه دانسته اند، بنابراین فقها با بیان احکام بسیاری پیرامون وکالت به عنوان یکی از اقسام عقود مورد قبول شارع مقدس، بر اهمیت و جواز آن صحه گذاشته که این امر منجر به وضع مقررات مختلفی پیرامون وکالت در سیستم حقوقی کشور شده است.
به موجب اصل 35 ق.ا.ج.ا.ا.، به عنوان مهمترین قانون در طبقه بندی قوانین از حیث سلسله مراتب در کشور : «در همه دادگاه ها طرفین دعوی حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایند و اگرتوانایی انتخاب وکیل نداشته باشند باید برای آنها امکانات تعیین وکیل فراهم گردد.»
پیش بینی این اصل ناشی از جایگاه مهم وکالت در فقه و شرع و اهمیت ویژه امر وکالت و وکیل در کنار افراد غیرمتخصص جهت احقاق و دفاع از حقوق آنان به منظور تحقق عدالت اجتماعی است.
وکالت در تمام ادوار تاریخ و پیش همه ملت ها از نقطه نظر اجتماعی در ردیف نجیب ترین و شریف ترین و پر اهمیت ترین خدمات به شمار آمده است. وکیل برای استقرار عدالت با دستگاه قضایی همکاری داشته و تمام نیروی فعال، معلومات و دانش حقوقی، نبوغ و هنر خود را در اختیار کسانی قرار می دهد که شرف، خانواده، دارائی و زندگی آنان مورد مخاطره قرارگرفته است؛ وکیل دادگستری یکی از بازوان توانمند و یکی از دو عنصرعدالت به شمار می رود که در کنار قاضی و با همکاری نهاد قضایی کشور در احقاق حقوق انسان ها و برقراری عدالت و حل و فصل خصومت کوشش می کند.
با توجه به اینکه در کمتر موارد مقاله-ریسرچ و یا پایان نامه و کتب حقوقی به صورت جامع و کامل به این موضوع به طور مفصل و یا مستقل پرداخته اند لذا نگارنده درصدد برآمده که نوشتار حاضر را بر دو بخش تقسیم بندی نماید : در بخش اول به تعریف عقد وکالت، اوصاف و اقسام آن و ارکان و شرایط وکالت و… پرداخته شود و اما در بخش دوم که مربوط است به آسیب شناسی مقررات وکالت راجع به خلاءهای قانونی و نواقص مربوط به آن که در قانون مدنی از ماده 656 تا 683 مندرج گردیده مورد بحث قرار خواهیم داد.
ب- ضرورت انجام تحقیق
با توجه به مباحث درس استادان در کلاس درس دانشگاه و همچنین مطالعه کتب و مقالات حقوقی در زمینه وکالت، نگارنده به این موضوع دست یافته که عقدوکالت درقانون مدنی 28 ماده را به خود اختصاص داده ولیکن دربعضی ازمواد نواقص ویا خلاء های قانونی وجود دارد که ممکن است درمحاکم باعث دوگانگی ویاچندگانگی آراء گردد . با توجه به اینکه درکمتر موارد مقاله-ریسرچ ویا پایان نامه وکتب حقوقی بصورت جامع وکامل به این موضوع به طو مفصل ویا مستقل پرداخته اند لذا درصدد برآمدیم که نوشتار حاضربه این موضوع پرداخته شود .
ج- بیان مسأله
عقد وکالت ازجمله عقود مهم وکاربردی درجامعه از منظر فقه وحقوق به شمارمی آید بنابراین لازم است دربیان مواد قانونی آن حساسیت ودقت نظرزیادی به کاربرده شود واگربه خوبی وبادقت بیشتردرمواد 656 تا 683 قانون مدنی ومباحث عقد وکالت درنوشته های اساتید بزرگی چون دکترکاتوزیان ، دکترشهیدی ، دکترحسن امامی و دکتر پرویز نوین بنگرم مشاهده خواهیم کرد که اختلاف نظرهایی در بیان و تفصیل بعضی از مواد قانونی فوق وجود دارد که این موضوع نشان ازآن دارد که نواقص و خلاءهایی در مواد قانونی مورد بحث موضوع وکالت وجود دارد که باید مورد بررسی قرارگیرد تا از تشکیک اذهان جلوگیری بعمل آید.
ز- اهداف تحقیق (کلی وجزئی)
درتدوین پژوهش حاضراهداف علمی – کاربردی ذیل درنظرنگارنده میباشد :
1- آشنایی دانشجویان حقوق با موضوع عقد وکالت وموارد مشمول آن .
2- اشاره به موارد نقص وخلاء های قانونی موجود درمواد قانون مدنی .
3- ارائه پیشنهادات درجهت رفع ابهامات موجود پیرامون نواقص وخلاء های قانونی .
د-فرضیات تحقیق
فرضیاتی که پیرامون مسائل این تحقیق به ذهن خطورمی کند بدین شرح است که در بحث وکالت :
1- وکالت ایقاع می باشد
2- موضوع وکالت اعم ازعمل حقوقی ومادی است .
3- دراجتماع وکیل با موت یکی ازوکلا ، وکالت نفردیگر باطل نمی شود .
هـ) مروری بر تحقیقات انجام شده
درمورد موضوع پایان نامه « آسیب شناسی مقررات وکالت درحقوق ایران » ، پایان نامه ویا مقاله-ریسرچ ای به صورت منظم به این موضوع پرداخته نشده بلکه فقط درموضوع عقد وکالت پایان نامه ومقاله-ریسرچ هایی وجود دارد. قابل ذکراست که دکترکاتوزیان ودکترپرویزنوین درکتاب عقود معین خود اشاراتی دربخش های مختلف به نواقص موادی ازقانون مدنی داشته اند .
و-ساختار تحقیق
ما در این پایان نامه سعی کرده ایم در 5 فصل به بررسی موضوع بپردازیم.در فصل اول و دوم به بیان کلیات و سیر تاریخی و مفاهیم و اوصاف و اقسام وکالت پرداخته ایم.فصل سوم و چهارم اختصاص به مبانی نظری و نواقص عقد وکالت دارد و در انتها به بیان نتیجه گیری پرداخته ایم.
فصل دوم-مفاهیم و اقسام و اوصاف و سیر تاریخی وکالت
مبحث اول : سیرتاریخی وکالت ومفاهیم آن ازدیدگاه فقهی وحقوقی
قبل از ورود به بررسی عقد وکالت و اقسام آن لازم است به پیشینه و سیر تاریخی وکالت مروری داشته باشیم تا به ضرورت و اهمیت آن در جوامع و ملل و عرف های مختلف پی ببریم. لذا در این فصل به سیر تاریخی وکالت و مفاهیم آن از دیدگاه فقه و حقوق موضوعه می پردازیم.
گفتار اول : « سیرتاریخی وکالت»
وکالت ازعقودی است که اززمان بسیار قدیم وحتی درزمان ساسانیان درایران وجود داشته است و بنا بر مندرجات فصل سوم کتاب «ماتیکان هزارداستان» روش و اختیار وکیل در محاکمات ومعاملات دربین ایرانیان زمان ساسانیان معمول بوده است.
بند یک از فصل دوم کتاب قانون مدنی زرتشتیان مقررمی دارد : « افراد می توانند شخصاً داخل درمعاملات یا محاکمات شده یا شخص دیگری را وکالتاً ازجانب خود انتخاب نمایند .».
بعد از ظهوراسلام ، این تأسیس حقوقی به علت عدم مغایرت با موازین اسلامی مورد تأیید شرع واقع شده است وهمانطوریکه درقرآن کریم چندین بار کلمه « وکیل » به عنوان یکی ازاسماء خداوند مورد اشاره قرارگرفته است درآیه 107 سوره انعام آمده است « وجعلناک علیهم حفیظا وما انت علیهم وکیل » و درآیه 102 همین سوره خداوند می فرمایند : « وهو علی کل شی ء وکیل » .
فلذا دراسلام وکیل وعقد وکالت ازتأسیسات حقوق شناخته شده است وازهمان زمان معامله به نیابت پذیرفته شده ووکالت به عنوان یکی ازعقود معین درزمره نهاد حقوقی شناخته شده درآمده ونیابت درهمه اعمال حقوقی جز آنچه که مباشرت شخص درآن شرط شده باشد ، پذیرفته شده است ورجوع مستقیم وکیل به طرف قرارداد وبه عکس امکان پذیرشد وکلیه حقوق وتعهدات عملی حقوقی ازآن موکل خواهدبود به همین ترتیب درقانون مدنی ، قواعد نمایندگی درکلیات قراردادها نیامده است ولی در عقد وکالت حاوی احکامی است که بر همه انواع نمایندگی ها حکومت می نماید و وکیل نقش واسطه را دارد .
دراین میان رومیان چندان به اصل نمایندگی عقیده نداشتند بلکه فقط براصل حاکمیت اراده اعتقاد داشته وآنچنان به آن ملتزم بودند که مفهوم نمایندگی را نمی پذیرفتند . درحقوق رم آثار اراده نماینده نمی توانست به طورمستقیم برعهده اصیل قراربگیرد وبرای توجیه قراردادهایی که به نیابت انجام می شد چنین تحلیل می گردید که عقد به نام وبه جای نماینده منعقد ولی او باید حقوق به دست آمده را به اصیل واگذارکند ودربرابر این انتقال ، اصیل تعهد می کرد که برائت ذمه نماینده را ازتعهدهای ناشی ازعقد تحصیل کند ورابطه عامل وآمر درحق العمل کاری یادگاری ازهمان زمان است ولی بعداً اصطلاحاتی دراین حقوق نمودند که رابطه میان اصیل وطرف قرارداد را ساده تربنمایند .
گفتار دوم : مفاهیم وکالت
بند اول – مفهوم لغوی وکالت
وکالت درلغت به معنی نیابت ، خلافت ، جانشینی و واگذاری آمده است. وکالت مصدر وبه معنی تفویض کردن و واگذارنمودن آن است . وکالت به کسریا فتح واو ، استنابه.
«وکالت ازریشه ثلاثی وَکَلَ بروزن ضَرَبَ ومعنی لغوی آن واگذاشتن وسپردن کاربه دیگری است.»
آقای دکترمحمود کاشانی بیان می دارند که وکالت ازنظرلغوی به معنای حفاظت به کارمی رود ودرپاره ای ازموارد به معنی اعتماد وتفویض امربه دیگری استعمال می شود .
برخی دانشمندان، معنای وکالت را تنها «تفویض» و «حفظ» دانسته اند و برخی دیگر، معنای آن را « رب» و « کفیل » نیزشمرده اند. صاحبان « المفردات فی غریب القرآن » و « مصباح المنیر » می گویند : « وکیل بروزن فعیل به معنای مفعول، یعنی کسی که کاردیگری را برعهده داشته باشد . »
بند دوم- مفهوم اصطلاحی وکالت ازدیدگاه فقهی
شهید اول درکتاب لمعه دمشقیه اینگونه ازوکالت تعریف می نمایند : «هی استنابه فی التصرف »
ولی شهید ثانی درشرح لمعه لفظ « بالذات » را به آن اضافه نموده است ودرواقع با این عمل دایره شمول آنرا محدودکرده است . گاهی فقها آنرانیابت دادن ویژه دانسته اند تا اشاره به معنای عرفی آن باشد ودرعرف این استنابه به نحوی است که باسایر عقود نیابتی تفاوت دارد و شرع نیز همین دریافت عرفی را پذیرفته است.
برخی ازفقها به تکمیل تعریف پرداخته ونوشته اند : «وکالت عقدی است که انسان ، دیگری را درزمان حیات خودش ، درتصرفی که مالکیت دارد ، جانشین خود سازد.»
امام خمینی (ره ) هم آورده است : «وکالت آن است که انسان کاری را که می تواند درآن دخالت کند ، به دیگری واگذارنماید تا ازطرف او انجام دهد.»
محمد عبده بروجردی دربیان وکالت ووصایت می نویسند : «تسلیط غیردراموری که تحت سلطه واختیار شخص است اگر راجع به حال وحیات باشد وکالت است واگرراجع به بعد ازوفات باشد وصایت خواهدبود.»
ولیکن برخی نوشته اند : «حقیقت وکالت عبارت است از عقدی که شخص دیگری رابرتصرفی که برای خود او رواست مسلط بسازد. شاهد برمطلب آیات قرآن کریماست که همه به معنای سلطه می باشد نهایت اینکه هرگاه وکالت به خداوند نسبت داده شود سلطنت عام است وزمانی که به انسان منسوب گردد ، تسلط خاص خواهد بود.
بند سوم– مفهوم اصطلاحی وکالت ازدیدگاه حقوقی
دربیان مفهوم اصطلاحی وکالت درابتدا ازتعریف قانون مدنی استفاده می نمائیم .
به موجب ماده 656 ق.م. «وکالت عقدی است که به موجب آن یکی ازطرفین ، طرف دیگررا برای انجام امری نائب خود می نماید.»
قانون مدنی مصرنیزتقریباً تعریفی مشابه تعریف قانون مدنی ایران دارد. درماده 699 قانون مدنی مصر مقررگردید : «وکالت عقدی است که به موجب آن وکیل به انجام دادن عملی قانونی برای موکل خود متعهد می شود.»
با توجه به تعاریف فوق چند نکته ازآن برداشت می گردد :
الف ) اعطای نیابت
اثر و مقتضای عقد وکالت اعطای اذن و نیابت است یعنی موکل اقدامات انجام گرفته توسط وکیل را اذن ازجانب خودش می داند واین را به منزله اقدام خودش قلمداد می کند . درواقع تعهدات انجام گرفته ازسوی وکیل به نام وحساب موکل میباشد ووکالت جنبه نیابتی وقائم مقامی دارد . یعنی شخصی کاری را که خودش باید انجام دهد به دلایلی نمی تواند یا نمی خواهد انجام دهد به شخص دیگری نیابت یا وکالت می دهد که انجام امر را به عهده بگیرد . مثلاً وقت لازم ویا آگاهی لازم درزمینه خرید وفروش خودرو نداشته وجهت انجام بهترامور مربوط به خرید خودرو وتنظیم سند دردفترخانه به شخص دیگروکالت این امور را می دهد .
دکترکاتوزیان درزمینه اعطای نیابت اینگونه بیان می دارد : « وکالت رابطه ی حقوقی است که به موجب آن نماینده به نام وبه حساب اصیل درانعقاد قراردادی شرکت می کند که آثار آن به طورمستقیم دامنگیر اصیل میشود یا رابطه ای است حقوقی که به موجب آن عمل حقوقی انجام شده به وسیله شخص نماینده ، آثاری به سود یا زیان شخص دیگربه وجود می آورد وازلحاظ فقهی اکثرفقها هم وکالت را مانند معنای لغوی آن تعریف نموده وآنرا استنابه درتصرف می دانند .»
وهمچنین درجای دیگربیان میدارند که : « موکل اقدام وکیل را درموردانجام عمل حقوقی به منزله اقدام خود می داند وبه او اختیار می دهد که به نام وحساب موکل تصرفی انجام دهد . بنابراین وکیل نسبت به آثاراموری که انجام می دهد ، درحکم واسطه است وآنچه می کند برای موکل است : تعهدهایی که پذیرفته است برموکل تحمیل می شود واگرنفعی دربین باشد برای اوست…. به طورمعمول عمل حقوقی که وکیل انجام می دهد به نام موکل است…. ولی گاه نیز نام موکل دراین رابطه پنهان می ماند : قرارداد به حساب موکل وبه نام وکیل منعقد می شود…. این گونه قراردادها را که شخص تنها به حساب دیگری وبه نام خود معامله می کند ، باید درحکم وکالت شمرد.»
ب ) انجام عمل حقوقی
ازظاهرماده 656 ق.م. اینگونه فهمیده می شود که موضوع وکالت ممکن است عمل حقوقی باشد مانند فروش خانه ، ماشین، باغ ویا اجاره منزل ، فسخ عقد یا ایقاع ویا اینکه ممکن است عمل مادی باشد مانند انجام نقاشی، عمل جراحی….
ولی بعضی ازحقوقدانها اظهارداشته اند که موضوع وکالت تنها عمل حقوقی است نه عمل مادی . زیرا نیابت وابسته به اراده است واعمال آن وضع حقوقی موکل را تغییرمی دهد . معنای درست برخی مواد قانونی مربوط به وکالت متکی به آن است که موضوع وکالت انجام عمل حقوقی باشد ، مانند ماده 662 ق.م. : «وکالت باید درامری داده شود که خود موکل بتواند آن را به جا آورد وکیل هم باید کسی باشد که برای انجام آن امراهلیت داشته باشد.» اهلیت برای انجام عمل حقوقی لازم است نه اعمال مادی وازتعریف مشهور فقهای امامیه هم که وکا لت را «استنابه در تصرف» ذکرکرده اند استنباط می شود : وکالت هنگامی است که تصرف حقوقی باشد وآثاری برای موکل به بارآورد.
اما به نظرمی رسد موضوع وکالت اعم از عمل حقوقی وعمل مادی باشد برخی دیگرازفقها به گونه ای دیگر با مبنای مشهور مخالفت ورزیده اند که وکالت اساساً عقد نیست . ، بلکه ازایقاعات است .
مرحوم عدل نیزدرزمینه مفهوم عقد وکالت اینگونه مقررمی دارد : « صفت ممیزاین عقد عبارت است از استنابه یعنی اینکه وکیل قائم مقام شود وهرامری را انجام دهد . »
بنابراین وکالت عقدی است که با اراده انشایی موکل و وکیل منعقد می شودوبه موجب این عقد وکیل متعهد به انجام امری یا اموری می شود ودرواقع نائب موکل محسوب می شود وبا انجام این امر توسط وکیل تمام آثارعقد ازحقوق وتعهدات به موکل مربوط می شود وموکل متعهد به انجام تعهداتی می شود که وکیل آنرا پذیرفته است . این اعمال حقوقی شامل عقد وایقاعات است که به اراده انشایی وکیل نیاز است وهمچنین وکیل می تواند دسته ای ازاعمال را که موسوم به اعمال حقوقی است ونیاز به اراده انشایی نیست انجام دهد مثل تسلیم عین معین متعلق به شخص یا پرداخت دین ویا وصول طلب وامضای سند واخذ سند مالکیت .
بنابراین می توان گفت که وکالت عقدی است که به موجب آن شخصی انشاء عمل حقوقی ویا انجام قضایی ویا اداره مال دیگری را به نیابت ازاوعهده دارشود .
مبحث دوم : اوصاف عقد وکالت واقسام نمایندگی ها واقسام وکالت
عقد وکالت به عنوان یکی از عقود معین در قانون مدنی مانند همه عقود دیگر دارای خصوصیات و اوصاف خاص می باشد که آنرا از عقود دیگر متمایز می نماید در این فصل سعی برآن است که به اوصاف عقد وکالت و اقسام نمایندگی ها و اقسام وکالت پرداخته شود.
گفتاراول : اوصاف عقد وکالت
بند اول – عقد بودن وکالت
دربحث وکالت ، مشهورفقها اعتقادشان براین است که وکالت درزمره یکی از عقود میباشد زیراتحقق وکالت به ایجاب وقبول است که تحقق آن با لفظ وفعل ونوشتن ویا اشاره تحقق پیدا می کند . درمقام استدلال گفته می شود : وکالت به معنای اعم ، جزء عقودتلقی می گردد همانگونه که به همین معنی معاملات هم عقد تلقی می شود لکن سیدمحمد کاظم یزدی ، نظرمشهور را مورد نقد قرارداده وگفته است : اقوی این است که وکالت ازجمله عقود نمی باشد بلکه ایقاع است وقبول درآن شرط نمی باشد زیرا اگرکسی دیگری را وکیل نموده که خانه اش را بفروشد واو هم بدون قبول عملاً اقدام به این عمل نمود بیع انجام گرفته وصحیح می باشد زیرا همانطورکه گفته شد قبول درتحقق وکالت شرط نمی باشد وقول مرحوم علامه که فرموده است : دروکالت رضای باطنی به معنای قبول میباشد صحیح است چرا که نهایتاً درحکم عقد فضولی بوده ودرصورت عدم تنفیذ معتبرنخواهد بود .
با همه توضیحات فوق به نظرمی رسد وکالت همانطوری که ازقول مشهور برمی آید ماهیتاً عقد است نهایت آنکه دربعضی ازموارد ازقواعد عمومی وقراردادتبعیت نمی کند . درپاسخ « کفایت رضایت باطنی » باید گفت : قبول وکالت با لفظ ، فعل ، کتابت ، اشاره صورت می پذیرد .
نفس اجرای مورد وکالت با وجود اراده انشایی قبول فعلی شمرده می شود .دراین مورد پرسشی را پاره ای ازحقوقدانان مطرح کرد وپاسخ داده اند : آیا اجرای مفاد عقد درقبول وکالت کفایت می کند یا قبول باید ازجهت زمان مقدم براجرای مفاد وکالت باشد ؟ گفته شده است : نخست باید سمت نیابت ثابت گردد تا اجرای وکالت جایزگرددیعنی صحت اجرای مفاد پدید آید . ازطرفی دیگر اصل تشکیل وکالت تکیه براجرای مفاد آن است چون همان فعل انجام موضوع وکالت قبول محسوب می شود . برای گریز ازهمین اشکال برخی به « کفایت رضایت باطنی » وگروهی به « وجود اذن وعدم وکالت » ، پاره ای به « ایقاع بودن» وکالت روی آورده اند . همچنین پاسخ داده اند : اجرای موضوع وکالت همواره با تدارک مقدمات همراه است تهیه آن تمهیدات ، قبول فعلی به شمارمیرود ، درنتیجه ، عقد وکالت قبل ازاجرای مفاد آن تحقق می یابد ونیزدرتشکیل قرارداد ، اظهارقصد باطنی با مبرزخارجی لازم است . یک کاشف خارجی می تواند نشان دهنده دوانشای درونی باشد .
به هرصورت درنگاه مشهور فقهای امامیه ، صراحت ماده 656 ، 657 وظاهرماده 658 قانون مدنی ایران ، وکالت اززمره عقود است نه ایقاعات .
بند دوم- جایزبودن عقد وکالت
درفقه و حقوق به طورکلی عقود ازلحاظ قابلیت انفساخ والتزام به دودسته تقسیم می شوند : لازم وجایز.
عقدلازم آن است که هیچ یک از طرفین حق انفساخ وبرهم زدن آن را ندارند مگرمواردی که قانون معین کرده باشد . درمقابل عقد جایز آن است که هریک ازطرفین هروقت که بخواهند بدون دلیل می توانند هرزمان که اراده کنند ، عقد را فسخ نموده وفسخ آن را به دیگری اعلان نمایند . عقدوکالت هیچ التزامی برای نگهداری رابطه حقوقی میان وکیل وموکل پدید نمی آورد . یعنی وکالت ازعقود جایزاست وهرکدام ازوکیل یا موکل می تواند هرگاه خواست عقد رابرهم بزند . این سخن به این معنانیست که آثاروتعهدات حاصله ازعقد وکالت اعتبارواحترام ندارد بلکه تاهنگامی که عقد باقی است دوطرف ملزم به اجرای مفاد آن هستند وهمچنین تعهداتی که درایام وکالت پدید آمده است دارای اعتبارقانونی میباشد . اثربرهم زدن عقد مربوط به آینده است ودرگذشته تأثیری ندارد .
مشهورفقهای امامیه وکالت را درزمره ، عقود جایزشمرده اند .
این دیدگاه درماده 679 قانون مدنی ایران مورد تصریح قرارگرفته است : « موکل می تواند هروقت بخواهد وکیل راعزل کند ، مگراینکه وکالت وکیل یا عدم عزل وی درضمن عقدلازم شرط شده باشد . » ازماده 681 ق . م . جایز بودن استعفای وکیل هم استفاده می شود : « بعد ازاینکه وکیل استعفا داد مادامی که معلوم است موکل به اذن خود باقی است می تواند درآنچه وکالت داشته اقدام کند . » .
درعقد جایز هریک ازطرفین هروقت که بخواهد می توانند عقدرا برهم بزنند حال آنکه درعقدلازم ضمن اینکه طرفین ملزم به ایفای تعهدات خویش میباشند ، حق فسخی برای ایشان متصورنیست مگردرمواردی که قانون یاشرع آنها را مشخص کرده است .
عقد جایز با مرگ ، جنون ، بی هوشی ، سفاهت ، هریک ازطرفین یا هردوی ایشان منفسخ می گردد .
حال آنکه عقد لازم درصورت بروز چنین حوادثی همچنان برقرارمی ماند . « مثلاً درموردوکالت اگروکیل یا موکل بمیرد ویا دیوانه ویا سفیه شود عقد خود به خود به هم می خورد اما درمورد بیع که یک عقد لازم است فوت یا جنون ویا سفاهت فروشنده یا خریداربعد ازانجام بیع درمعامله مؤثرنیست وعقد را برهم نمی زند بلکه وارث بایع یا مشتری قائم مقام اوخواهندبود برخی از فقهای امامیه ، این قاعده را به طورکلی پذیرفته اند وبه آن خدشه وارد کرده وادعای اجماع واتفاق نظر راجع به انفساخ عقود جایز را درصورت فوت وجنون برفرض پذیرفتن آن ناظربه عقود اذنی دانسته اند نه عقدی مانند هبه که اذنی نیست .
درعقد وکالت طرفین قرارداد می توانند برلزوم آن وعدم امکان فسخ به دلخواه یکی ازایشان تراضی کنند . ماده 679 ق.م. دراین زمینه مقرر می دارد : «موکل می تواند هروقت بخواهد وکیل را عزل کند ،مگراینکه وکالت وکیل یا عدم عزل درضمن عقدلازمی شرط شده باشد . » این ماده موردی رافرض می کند که وکالت با عدم عزل وکیل به صورت شرط ، ضمن عقدلازمی آمده باشد . دراین صورت وکالت به پیروی از عقدخارج لازم ، وصف لزوم پیدا می کند ودیگرطرف قرارداد نمی تواند مانند عقد جایز هر وقت بخواهد آن را برهم بزند.
درتوضیح این مطلب می گوییم : هرگاه وکالت به صورت شرط نتیجه درعقد لازمی درآید مانند اینکه درنکاح شرط شود که شوهر دراداره املاک زن ، وکیل اوباشد بی گمان نه موکل می تواند وکیل راعزل کند ونه وکیل حق استعفا دارد ، مگراینکه وکالت تنها به سود یکی ازآن دوباشد که دراین صورت تنها مشروط علیه پایبند به آن می شود وآنکه شرط را به سود خود تحصیل کرده است همیشه می تواند ازاین امتیاز بگذرد وشرط را برهم بزند .
پاره ای ازنویسندگان اعتقاد دارند، شرط توکیل درعقدلازم نشانه این است که طرفین می خواسته اند وکالتی که داده میشود الزام آورباشد وگرنه دلیلی نداشت که آن را ضمن عقدلازم شرط کنند.
ولی جمع دیگری گفته اند که مفاد شرط تنها لزوم وکالت دادن است نه حفظ آن. پس اگرموکل پس ازاعطای نیابت وکیل را عزل کند برخلاف شرط کاری نکرده است.
اگرقرینه خاصی برقصد طرفین نسبت به حفظ وکالت وجود نداشته باشد نظردوم قابل تأکید است زیرا آنچه ضمن عقدلازم شرط شده وازآن کسب لزوم می کند اعطای نیابت است نه ابقای آن . وکالت درخارج از عقد وبه صورت مستقل واقع می شود وطبیعت خود را حفظ می کند . وکیل می تواند استعفا دهد وموکل نیزحق دارد او را عزل کند.
درست است که بنا به فرض عقد اصلی جایزاست وموکل یا وکیل می تواند با فسخ آن وکالت را نیزبرهم زند، لیکن باید دانست که با شرط کردن وکالت طرفین وجود رابطه نمایندگی را تابع عقد ، قرارداده اند . درنتیجه تا زمانی که عقد هست شرط نیزوجود دارد وکسی که مایل به فسخ شرط است ، باید ابتدا وبعنوان مقدمه عقد را برهم بزند ونمی تواند آنرانگاه دارد وشرط را فسخ کند .
حال ببینیم آیا طرفین عقد وکالت یا عقود جایز ، دیگرمی توانند با توافق یکدیگر بدون اینکه ازشرط ضمن عقد استفاده کنند اختیار فسخ خود را اسقاط وعقد را غیرقابل فسخ نمایند . قول مشهور این است که شرط تابع عقد است وشرط ضمن عقد جایز ، لازم الوفا نمی باشد . درحقوق امروز به استناد اصل « حاکمیت اراده وآزادی قراردادها » ، مفاد ماده 10 قانون مدنی ، می توان توافق اراده افراد را در این زمینه نافذ و معتبردانست .
درقانون مدنی ایران جایزبودن عقد وکالت به صراحت اشاره نشده است براساس مفاد ماده 219 قانون مدنی، کلیه عقود وقراردادها لازم می باشند . مگراینکه قانون عقدی را جایز اعلام نماید . مانند ماده 611 قانون مدنی که می گوید : « ودیعه عقدی است جایز» . درعقد وکالت فقط ماده 679 ق . م را داریم که می گوید موکل می تواند هروقت بخواهد وکیل را عزل کند مگراینکه وکالت وکیل یا عزل وکیل درضمن عقدلازم شرط شده باشد ما را به این توافق می رساند که وکالت عقدی است جایز .ولی شاید اصلح باشد که برای رفع هرگونه ابهام ، ماده قانونی دراین خصوص به عقد وکالت اضافه شود ، مانند عقد بیع که می گوید هربیع لازم است مگراینکه یکی ازخیارات درآن ثابت باشد.
بند سوم- مجانی بودن عقد وکالت
به طورکلی ازیک نگاه عقود به دودسته تقسیم می شوند : دسته ای ازعقود معوض هستند به این معنا که درقبال عوض ، معوض قرارمی گیرد ودومورد عقد درمقابل یکدیگرقرارمی گیرند ودرصورت فقدان یکی ازعوضین معلوم می شود که عقد معوض منعقد نشده است مانند عقد بیع که مبیع وثمن درمقابل یکدیگرقرارمی گیرند .
دسته ای دیگر ازعقود ، غیرمعوض هستند یعنی دارای یک مورد هستند ودرقبال عوض ، معوض قرارنمی گیرد ودرنتیجه عقود مزبور دارای یک رکن می باشند مانند عقد هبه و وکالت .
برای روشن شدن این مبحث به بررسی بیشتر مواد 656 و 659 ق . م می پردازیم :
ماده 656 ق .م . می گوید : « وکالت عقدی است که به موجب آن یکی ازطرفین ، طرف دیگررا برای انجام امری نائب خود مینماید. » وماده 659 مقررمی دارد : « وکالت ممکن است مجانی باشد یا با اجرت. »
ازتلفیق دوماده مذکور مستفادمی شود که عقد وکالت ازعقود غیرمعوض بوده ودارای یک رکن می باشد ولی امکان درج شرط اجرت گرفتن وکیل وجود دارد ولی این شرط عقدوکالت را به عقد معوض تبدیل نمی کند وبنابراین عقدوکالت مطابق قانون مدنی ذاتاً مجانی وذاتاً رایگان نیست . عقد وکالت مانند عقد هبه وضعیت مخصوص به خود راداراست که بین دوحالت ذاتاً مجانی وذاتاً با اجرت قرارمی گیرد .
دکترکاتوزیان دراین زمینه مرقوم می دارند که : « وکالت عقدی است مجانی بدین معنی که دربرابرتفویض اختیار به وکیل ،عوضی قرارنمی گیرد ولی کاری که به نیابت انجام می دهد ، رایگان نیست مگراینکه درعقد شرط شده باشد .
و همچنین دکترامامی بیان می دارند : « درعقد وکالت لازم نیست اجرت وکیل تعیین گردد زیراعقدوکالت ازعقود معوضه نمیباشد . ودکتراحمد سنهوری درکتاب وکالت دراین زمینه بیان می دارد : « عقدوکالت ازعقود تبرعی است ولی اگرمزد صریحاً یا ضمناً درآن شرط شده باشد به صورت عقد معوض درمی آید .
باتوجه به نظرات اساتید به نظرمی رسد که درج شرط با مزد بودن وکالت آنرا به صورت عقد معوض درنمی آورد زیرا که وضعیت حقوقی عقد معوض به گونه ای است که بدون درج شرط عوض ، وجود معوض ازارکان تحقق عقد است وعوض ومعوض لازمه یکدیگرند وتحقق یکی منوط به وجود تحقق دیگری است در حالی که، درج شرط عوض چنین تقابل وارتباط وبستگی بین آن دو وجود ندارد . آنچه که درماده 677 قانون مدنی مقررگردیده است : «اگردروکالت مجانی یا با اجرت بودن آن تصریح نشده باشد محمول براین است که با اجرت باشد.» به این معنی نیست که وکالت معوض است زیرا که اجرت درمقابل عمل وکیل قرارمی گیرد ونه درمقابل تفویض اختیار به دیگری که ازشرایط صحت عقد میباشد . درحالیکه درعقود معوض وجود عوض ومعوض ازشرایط صحت ودرستی عقود به حساب می آید وازمفهوم ماده مذکور استنباط میشود که حتی اگرقید با اجرت بودن وکالت تصریح نشود عقد صحیح است وهمچنین این معنی را دربردارد که درصورت فقدان قرارداد وتوافق برحق الوکاله ، عقد وکالت اعتباردارد وبعد ازانجام عمل ، وکیل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود .
بند چهارم- اذنی بودن عقدوکالت
عقوداذنی درمقابل عقود عهدی قراردارند . عقود اذنی قراردادهایی را گویندک ه به مجرد اذن ورضای مالک محقق می گردد وقوام ودوام عقد متکی بدان است و در آن نیازی به تعهد و التزام نیست . مثل ودیعه و عاریه .
درمقابل عقود عهدی ، آن دسته تعهدات دوطرفه را گویند که درآن علاوه براذن ورضای مالک تعهدوالتزام نیزوجود دارد مثل بیع واجاره . درعقود عهدی ممکن است تعهد والتزام ازیک طرف باشد مثل عقد ضمان ، حواله ، کفالت وممکن است تعهد والتزام برعهده طرفین عقد باشد مثل نکاح وبیع . بعبارت دیگر درعقودی نظیرضمان ، حواله، کفالت ، فقط ضامن ، محتال وکفیل هستند که ملزم به ایفای تعهدند حال آنکه درعقودی نظیرنکاح هریک اززوجین ودربیع هریک ازمشتری وفروشنده درقبال طرف دیگرملزم به ایفای تعهدات خویش هستند .
عقدوکالت نیزازجمله عقود اذنی است بدان معنا که به محض رضایت موکل عقدوکالت آن فقط مجرد اذن دانسته اند .
ازماده 656 ق. م ،اثرحقوقی عقد وکالت استنباط نمی گردد به بیان دیگر معلوم نمی شود که چگونه عقدی است . آنچه مسلم به نظرمی رسد این است که دراثروکالت برای وکیل حق عینی ایجاد نمیشود پس اگر نویسندگان وکالت را درزمره عقود اذنی آورده اند . . .
به هرحال وکالت عقدی جایزواذنی است زیرا ازدوواژه عزل واستعفا چیزی جز فسخ وکالت استفاده نمی شود وجایزبودن وکالت ، حکمی است که قانونگذار ازفقه اقتباس کرده است . درنتیجه حقیقت وکالت به نیابت وکیل مربوط می شود وماهیت نیابت چیزی غیرازمأذون بودن وکیل نمی باشد ولذا این دسته ازعقود را دراصطلاح عقود اذنی می نامند . چون ساختار اصلی واولیه آنها مبتنی براذن است چه اذن درتصرف چون وکالت وچه اذن درحفظ همانند ودیعه .
محقق مرحوم نائینی معتقدند تقسیم بندی به اذنی وعهدی اشکال دارد زیرا عقد عبارت است از عهد ودرعقود اذنی عهدی وجود ندارد . این اشکال درصورتی وارد است که بین وکالت واذن محض فرقی گذاشته نشود ولی وکالت عبارت است از اعطای نمایندگی ونیابت اما حقیقت نیابت متقوم براذن است لذا نیابت حدوثاً وبقائاً مبتنی براذن است واین غیرازآن است که گفته شود وکالت همان اذن محض وصرف است .
بند پنجم- رضایی بودن عقد وکالت
دریک تقسیم بندی عقود را ازلحاظ شکلی وبه اعتبار شرایط انعقاد آن به دودسته رضایی وتشریفاتی دسته بندی می کنند . گروهی نیزدسته سومی را به این تقسیم بندی اضافه کرده وازآن تعبیربه عقود عینی نموده اند .
درمیان اقوام وملل قدیم عقود تشریفاتی فراوان بوده است . مثلاً درحقوق رم ، عقود اصولاً تشریفاتی بودند وبرای وقوع آنها میبایست الفاظ وکلمات وآلات وادوات خاصی به کاربرده میشد . حضورگواهان نیزازموارد تشریفاتی بود که درانعقاد بسیاری از قراردادها لازم شمرده می شد .
درحقوق اسلام نیزگروهی از فقها به کاربردن زبان عربی والفاظ خاصی رالازم دانسته اند . لیکن فقه امامیه دراین خصوص تحول پیدا کرده است وقول مشهور درمیان فقهای معاصر، رضایی بودن عقود وعدم ضرورت کاربرد لفظ وتشریفات دیگردربسیاری ازعقود است.
درحقوق ایران ، برمبنای اصل مستفاد ازماده 191 ق . م عقد با هماهنگی دو قصد وابراز آن تشکیل می شود وبه تشریفات نیازندارد .
عقود تشریفاتی، قراردادهایی هستند که برای تشکیل آنها علاوه برتوافق اراده طرفین منوط به تشریفات خاصی نیزهستند برای نمونه می توان به بیع صرف، عقد نکاح ، و رهن و . .. اشاره کرد . مثلاً درمورد بیع صرف علاوه برایجاب وقبول طرفین ، قبض واقباض نیزشرط است . مقصود از تشریفات، شرایط اضافه برشرایط اساسی واختصاصی است .
عقود رضایی ، قراردادهایی هستند که فقط توافق اراده طرفین به نحوی ازانحاء درآن شرط است ونیاز به تشریفات ندارد . عقود عینی نیزبه عقودی گفته میشود که با قصد مشترک دوطرف وتسلیم مورد معامله تشکیل می شود وقبض واقباض شرط صحت عقد است مانند عقد وقف ، حبس و . .. عقد عینی را درواقع باید نوعی عقد تشریفاتی محسوب نمود وجدا کردن آن بعنوان دسته ای جدا ازدو دسته فوق الذکر به نظرصحیح نیست .
برخی ازحقوقدانها جزعقود عینی نتوانسته اند مصداقی را برای عقود تشریفاتی درحقوق ایران معرفی کنند.
به نظرمی رسد ضابطه تشخیص عقد تشریفاتی وتشریفات محسوب شدن اموری مانند لزوم تنظیم سند ومزایده نظمی است که قانونگذار به دنبال آن است . هرگاه این امورتشریفات باشند وعقد بودن آن منعقد نشود ، نظم دلخواه قانونگذار ایجاد میشود وگرنه نظم عمومی آسیب می پذیرد .
نظربه همه جهات فوق باید بیان کرد که وکالت ازجمله عقود رضایی است . یعنی وقتی کسی قصد دارد باشخص دیگری عقد وکالت تنظیم نماید صرفاً به بیان اراده یکدیگر می پردازند وپس ازایجاب وقبول عقد تشکیل میگردد ونیاز به تشریفات خاص نیست .
رضایی بودن عقد وکالت ، آشکاراست . ازتعریف وکالت به « استنابه درتصرف » توهم « عینی بودن » به ذهن نمی آید تا گفته شود « تصرف هنگامی ممکن است که مورد وکالت به طرف تسلیم شود زیراروشن است که بیشترموارد موضوع وکالت اعمال حقوقی است نه اعمال مادی ، افزون برآن درفقه اسلام، اصل بر« رضایی بودن » عقود است زمانی که قبض شرط صحت باشد ، باید مورد تصریح قرارگیرد پس به صرف تشکیل عقد ، وکالت کامل می گردد .
بند ششم- شخصی بودن عقد وکالت
وکالت ازقراردادهایی است که شخصیت وکیل وموکل درآن اهمیت فراوان دارد . معمولاً پیشینه ذهنی موکل درگزینش وکیل تأثیرگذاراست آدمی درشرایط عادی کسی را به نمایندگی برمی گزیند که اعتماد واطمینان به صلاحیت وصداقت اوداشته باشد وکیل نیز به شخصیت موکل توجه دارد وشناخت خویش را درپذیرش نمایندگی دخالت می دهد . نقش مهم این رابطه ذهنی نه تنها درروند ایجاد عقد وکالت که درانحلال وکالت دراثرفوت وکیل یا موکل نیزنمایان است .
بند هفتم- معین بودن عقد وکالت
دریک تقسیم بندی عقود را به معین وغیرمعین دسته بندی می نمایند . عقدهای معین قراردادهایی هستند که درشرع وقانون تعریف شده وضوابط وشرایط حاکم برآنها به طورکامل وجامع بیان شده است . درمقابل عقود غیرمعین ، عقودی هستند که درشرع وقانون ازآنها تعریفی به عمل نیامده است . لکن این عقود با توجه به اصل « حاکمیت اراده وآزادی قراردادها » وطبق موازین واصول کلی شریعت وقانون بوجود آمده اند.
ماده 10 قانون مدنی ایران با پذیرفتن آزادی اراده درانتخاب نوع قرارداد وشرایط وآثار آن مقررمی دارد : « قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند ، درصورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است . » بنابراین می توان عقدی رامنعقد کرد که درقانون عنوان وشکل خاصی ندارد . احکام وشرایط چنین عقدی تابع توافق طرفین وقواعدعمومی قراردادهاست . مانند قرارداد اقامت درهتل ، قرارداد طبع ونشرکتاب ، تبلیغ درباره کالائی معین ، تدریس دریک مؤسسه آموزشی وقولنامه .
این قرارداد را می توان قرارداد نمونه انتخابی دوطرف نامید .
نکته قابل توجه این است که ملاک این تقسیم بندی راباید نام بردن این قراردادها درقانون وشرع دانست وفایده این تقسیم بندی رامیتوان دراحکام ، شرایط وآثار ویژه ای که قانونگذار برای عقود معین مشخص می نماید وتمایزآن با عقود غیرمعین که تابع قواعد عمومی قراردادهاست ، جستجو نمود . مثلاً درمورد انعقاد عقد وکالت درقانون وشرع ملاک ها وضوابط خاصی وجود دارد که این ملاک ها وضوابط درذات این عقد دخیل هستند . این موارد توسط قانون وشرع مشخص گردیده است ونمی توان برخلاف آن تراضی نمود چرا که درفرض تراضی درچنین مواردی وکالت ازماهیت اصلی خود خارج می گردد .
به هرحال وکالت ازجمله عقود معین به شمارمی رود چرا که ضوابط ، شرایط ، آثارواحکام آن درقانون وشرع موجود است وتخطی از آن جایزنیست .
بند هشتم- امانی بودن عقد وکالت
براثرضمانت پذیری طرفین عقد ، عقود را به عقود « امانی » و « ضمانی » تقسیم می نمایند وکالت از جمله عقودامانی است وید وکیل ، ازایادی امانی محسوب می گردد چراکه وی درواقع ازمورد وکالت منتفع نمی گردد بلکه وی فقط به منزله یک واسطه محسوب می گردد که فعل اوموجب انتفاع موکل می گردد .وقتی فردی وکالت شخص دیگری را برای انجام امری برعهده می گیرد مثلاً فرض کنید وکیل مأذون درتصرف یک ماشین جهت بیع آن به شخص ثالث معین می گردد دراین فرض اگروکیل طبق تعهد خویش عمل نماید وتعدی وتفریط نکند ضامن نیست .همچنین اگردرهمین فرض مثلاً براثرحادثه سماوی ، ماشین در ید وکیل تلف گردد ، وی ضامن نیست چرا که اودرحفظ ونگهداری مورد وکالت تقصیرنکرده وانهدام ماشین معلول حادثه ای خارج از دست وکیل است .امانی بودن عقودی نظیر وکالت ریشه درقاعده فقهی « لیس علی الامین الا الیمین » دارد که به موجب آن ید وکیل وامثال او و آثار مربوط به آن است چه آنکه درصورت توکیل امین بودن ویا نبودن وکیل ثانی وهمچنین میزان امین بودن وی مسائلی است که باید بدان پرداخت با اینکه اعطای نیابت به وکیل با توجه به شخصیت اوانجام می شود ، موکل می تواند شخصی را وکیل کند وبه او اختیار بدهد تا وکیلی برای موکل انتخاب کند . این اختیار راحق توکیل می نامند . برای مثال ، شخصی که دعوایی دردادگاه دارد و وکلایی متخصص وامین را درآن باره نمی شناسد ، می تواند به معتمدی که دراین باره آگاهی لازم را دارد وکالت دهد تا او وکیلی را برای دفاع ازآن دعوی انتخاب نماید . بدین ترتیب ، شخص می تواند به کسی وکالت دهد که او را نمی شناسد واختیارتعیین وکیل را به دیگری بسپارد . بی گمان دادن حق توکیل به وکیل اقدامی است خطرناک وبه همین دلیل بعضی آن را مجاز نشمرده اند . قانون مدنی اعطای چنین حقی را به وکیل مجازمی داند ولی برای پرهیز ازهرگونه سوء استفاده وهشدار به موکل ، وجود حق توکیل راخلاف اصل ونیازمند به تصریح موکل یا دلالت قرائن خاص اعلام می کند .
درماده 672 ق . م آمده است که : « وکیل درامری نمی تواند برای آن امر به دیگری وکالت دهد مگراینکه صریحاً یا بدلالت قرائن وکیل درتوکیل باشد . وماده 673 ق . م برای حمایت ازموکل مقررمی دارد : « اگروکیلی که وکالت درتوکیل نداشته ، انجام امری را که درآن وکالت دارد به شخص ثالثی واگذارکند هریک ازوکیل وشخص ثالث درمقابل موکل نسبت به خساراتی که مسبب محسوب می شود مسئول خواهد بود .
بند نهم- عهدی بودن عقد وکالت
دریک تقسیم بندی عقود را به قراردادهای عهدی درمقابل قراردادهای تملیکی تقسیم می نمایند . درعقود تملیکی رابطه تمیلک وتملک برقراراست ومال ومنفعتی ازیک طرف به طرف دیگری درازای مال یا منفعتی دیگرمبادله می گردد اما درعقود عهدی بین طرفین عقد ، رابطه تعهد وجود دارد ودوطرف ملزم به ایفای تعهدات خود می شوند . البته درهمه عقود تملیکی درابتدا نوعی تعهد وجود دارد وشاید به تعبیری ابتدا همه عقود را بتوان عهدی نامید . به هرحال همانطورکه بیان شد وکالت ازجمله عقود عهدی است . بدین نحو که درآن وکیل متعهد می گردد درقبال دریافت حق الوکاله موردوکالت را انجام دهد . درعقد تملیکی ، موردمعامله درهنگام انعقاد عقد باید موجود باشد درغیراینصورت قرارداد ازاساس باطل است . حال آنکه درعقود عهدی ممکن است موردمعامله به هنگام تشکیل قرارداد موجود نباشد . عقد تملیکی سبب ایجاد حق عینی برای انتقال گیرنده است که این حق متضمن حق تقدم وحق تعقیب است که دارنده آن می تواند دربرابر همه به آن استناد کند ، ولی حق ناشی ازعقود عهدی حق عینی ونسبی است که دربرابر همه قابل استفاده نیست بلکه دارنده آن فقط می تواند اجرای تعهد را ازمتعهد یا قائم مقام اوبخواهد .
گفتاردوم : انواع نمایندگی ها وماهیت حقوقی نمایندگی
نمایندگی ازجهات گوناگون قابل تقسیم است :
الف) به اعتبار منشأ آن به سه دسته تقسیم می شود :
1 – نمایندگی قراردادی یاعهدی
دراین نوع نمایندگی فرد به اختیار خود به دیگری نیابت می دهد تا عمل حقوقی را به نام او وبرای اوانجام دهد مثل وکالت دادن افراد به همدیگر ، هرچند قلمرو نیابت قراردادی وسیع تراز وکالت است ودرپاره ای از قراردادها با اینکه هدف اصلی ومقتضای عقد امردیگری است ، نیابت درحفظ واداره نیزبه عنوان لازمه آن به متصرف مال داده میشود مثلاً مستودع ، نماینده مودع درحفظ واداره مال ودیعه است ومستعیر ومستأجر وعامل درمضاربه واجیردراجاره اشخاص ، امین ونماینده مالک هستند .
2 – نمایندگی قانونی وشرعی
مطابق این نمایندگی بعضی نماینده بعضی دیگرمی باشند . به این نمایندگی دراصطلاح فقهی « ولایت » گفته می شود مثل ولایت پدرو جد پدری برفرزند صغیرودیوانه ونماینده اداره تصفیه دراداره اموال ورشکسته .
3- نمایندگی قضایی
منشأ این نوع نمایندگی نیزحکم قانون است واراده اصیل درایجاد آن تأثیرندارد ولیکن انتخاب نماینده با دادگاه است به همین دلیل جهت به آن نمایندگی قضایی گفته می شود . همچون نمایندگی امین دراداره اموال غائب ونمایندگی قیم برای افراد محجور ویا نمایندگی حاکم برممتنع دربرخی امور .
ب) به اعتبار نقش نماینده درقبول آثارعقد ورابطه او با اصیل وطرف قرارداد :
1 – نمایندگی مستقیم
دراین نوع نمایندگی ، شخصیت نماینده پس ازانعقاد قرارداد ازمیان دوطرف عقد حذف میشود . حقوق ناشی از قرارداد به دو طرف می رسد وتعهدات نیزبرآنها تحمیل می شود دراین فرض نماینده به نام وحساب فرد اصیل معامله می کند وبه همین جهت آن را نمایندگی کامل می گویند .
2- نمایندگی غیرمستقیم
این نوع نمایندگی دردومرحله انجام می پذیرد . درمرحله نخست قرارداد به نام نماینده وبه حساب اصیل بسته می شود وهیچ رابطه حقوقی مستقیمی میان فرداصیل وطرف دیگر بوجود نمی آید ، بلکه این نماینده است که نظم قراردادی براوحکومت می کند ودرمرحله دوم رابطه حقوقی بین اصیل ونماینده باقی است اصیل بایستی تعهدات ناشی از عقد را به جا آورد ونماینده نیزمتعهد است حقوق کسب شده را به فرداصیل بدهد دراثرهمین انتقال طلب ، نیزفرداصیل حق پیدا می کند که به طرف قرارداد رجوع نماید .
واژه نماینده درلغت به معنای « آنکه می نماید وهویدا می کند ونشان دهنده و . .. » است .
اصل و ریشه فعل نمایندگی کردن نیز به هنراشاره می کند ، چنانکه بازی یک نمایش نامه به لحاظ معنوی به معنای نمایندگی کردن شخصیت های آن ازطریق بازیگران است اما دراصطلاح حقوقی می توان عنوان نمایندگی را چنین تعریف کرد : هرکس که به حساب دیگری وبرای تأمین غرض وهدف ومصالح اوتصرفاتی نماید واعمالی انجام دهد خواه ازجانب اومنصوب باشد مانند وصی و وکیل وخواه نباشد مانند امین محجوروامین غائب وقیم وولی قهری ، نماینده محسوب می شود اگر با رضایت طرفین وناشی از عقد قرارداد باشد مثل وکالت ، نمایندگی قراردادی واگرانجام عمل حقوقی برحسب امرشرع وقانون باشد مثل ولایت برمحجورین یا قیمومیت ، نمایندگی قانونی نام دارد .دراصطلاح حقوق اساسی ، امروزه نماینده به معنای خاص ، به کسی گفته میشود که طبق قوانین ومقررات پس ازاعلام نامزدی خویش توسط آرای عمومی همه مردم یا اکثریت مردم به عنوان نماینده مجلس انتخاب می گردد .
3ـ ماهیت حقوقی نمایندگی
درتبیین وتوجیه ماهیت نمایندگی دیدگاههای مختلفی ازجانب اندیشمندان فقهی وحقوقی مطرح شده است که دراین قسمت به اختصار توضیح داده می شود :
الف ) نظریه وکالت
گروهی براین اعتقادند که نمایندگی نوعی وکالت است به ویژه نمایندگی مجلس ، بنابراین نماینده پارلمان درامور تقنینی و وظایف مربوط ، وکیل مردم است . به تعبیردیگر رابطه مردم یعنی موکلین که به نماینده خود رأی داده اند وکالت است ونماینده مجلس وکیل مردم است به اعتقاد پوتیه ساختمان حقوقی نمایندگی مبتنی براین فرض است که دراعمال حقوقی انجام شده توسط نماینده اراده اصیل است که به وسیله نائب او بیان می شود ونماینده ، وسیله انتقال وابلاغ این اراده است . به اعتقاد وی نماینده اراده خود را مانند آلتی به اصیل قرض داده است وبدین ترتیب نماینده حامل شخصیت واراده اصیل است ودرنتیجه اراده نماینده مجزا ومستقل از اراده اصیل نیست .
حائری یزدی هم درتأیید نظریه وکالت می نویسد : حکومت یا حاکمیت سیاسی به معنی کشورداری وتدبیرامورمملکت است واین مقامی است که باید ازسوی شهروندان آن مملکت که مالکین حقیقی مشاع آن کشورند به شخص یا اشخاص ذی صلاحیت واگذارشود . گروهی مانند شیخ فضل الله نوری مخالف نظریه وکالت بودن نمایندگی مجلس بودند اودر این زمینه می نویسد : گاهی با بعضی مذاکره می شدکه این دستگاه ( قانونگذاری ) چه معنی دارد ؟ چنین می نماید که جعل بدعتی واحداث ضلالتی می خواهد بکنند والا وکالت چه معنی دارد ؟ موکل کیست ؟ اگرمطالب امورعرفیه است ، این ترتیبات دینیه لازم نیست واگرمقصود ، امورشرعیه عامه است ، این امرراجع به ولایت است نه وکالت . گروه دوم مانند آیت الله نائینی معتقد بودند که نمایندگی مجلس ازباب وکالت شرعی است یا حداقل ازباب مطلق وکالت یعنی واگذاری امور به فرد دیگراست . ایشان درابتدا وکالت شرعی را درنمایندگی مجلس ممکن می داند ودرادامه براین امرتأکید می ورزد که وکالت اطلاقی دارد که شامل وکالت شرعی ولغوی وعرفی می گردد وبرای اثبات این مطلب به آیاتی همچون « حسبنا الله ونعم الوکیل » و « ما انت علیهم بوکیل » استناد می کند .
با توجه به عبارات مرحوم نائینی درکتاب « تنبیه الامه وتنزیه المله » معلوم می شود که به نظرایشان تطبیق وکالت برنمایندگی مجلس اشبه به معنای لغوی آن است نه وکالت به معنای یک عقد شرعی وحقوقی مربوط به حقوق خصوصی .
دردوران پس ازانقلاب اسلامی نیزبرخی ازاعضای مجلس خبرگان تدوین قانون اساسی ازنمایندگان مجلس به وکالت مردم تعبیرکرده اند وگفته اند : « وقتی مردم کسی را به عنوان نماینده انتخاب می کنند وکیل مردم هستند .»
حتی درنخستین پیش نویس اصیل 58 قانون اساسی آمده بود : « مجلس شورای ملی ازنمایندگان ملت که به طورمستقیم ومخفی انتخاب می شوند تشکیل می گردد . این نمایندگان ازطرف تمام ملت وکالت دارند .
با توجه به اشکالات زیروعدم تطابق احکام وآثاروکالت با مفهوم نمایندگی نمی توان ، نمایندگی را دقیقاً وکالت شرعی وقانونی دانست .البته اگرازباب مفهوم لغوی وکالت ، مطلق وکالت یعنی واگذاری امری به فرد دیگر، وکیل گفته میشود این اطلاق قابل توجیه است ،ولی اگر وکالت به مفهوم شرعی وقانونی آن مورد نظرباشد ، عقدوکالت نمی تواند که به خوبی وروشنی ماهیت نمایندگی رابیان کند زیرا :
1 – وکالت عقدی جایزاست که هریک ازطرفین می توانند آن رافسخ کنند درصورتی که چنین امری درموردنمایندگی مصداق ندارد . زیرانمایندگی مجلس حداقل محدودیت به مدت چهارسال می باشد ودرآن مدت چهارسال ، مردمی که به نماینده رأی داده اند حق عزل او را ازنمایندگی ندارند . بلکه تنها ضمانت اجرائی ازجانب مردم این است که می توانند درصورت عدم رضایت ازنمایندگی او ، مجدداً برای نمایندگی او را انتخاب نکنند وازطرف نماینده نیزاستعفا ویا برکناری اوموقوف به یک سری شرایط می باشد وچنین نیست که با توافق طرفین بوده باشد .
2- درعقد وکالت ، موکل می تواند عمل مورد وکالت را خودش شخصاً انجام دهد که این امرهمانطورکه درمباحث گذشته گفته شد موجب بطلان عقد وکالت است درحالی که نمایندگان مجلس ، انتخاب کنندگان بعد ازانتخاب نمایندگان نمی توانند شخصاً اقدام به قانونگذاری وانجام وظایف نمایندگی ازقبیل : تذکر، سؤال ، استیضاح نمایند درمجلس به عنوان فرداصیل وعضو مجلس ، حضور داشته باشند بلکه مطابق اصل ، 58 و59 قانون اساسی « اعمال قوه مقننه ازطریق مجلس شورای اسلامی است » وتنها « درمسائل بسیارمهم اقتصادی ، سیاسی ، فرهنگی ممکن است اعمال قوه مقننه ازراه همه پرسی ومراجعه مستقیم به آرای مردم صورت گیرد . »
3- دروکالت موکل اصل و وکیل فرع است . یعنی وکیل تابع موکل است درصورتی که دربحث نمایندگی این مردم هستند که باید تابع تصمیمات وقانونگذاری نمایندگان خود باشند .
4- وکالت چون عقد شرعی است نیاز به ایجاب وقبول ورضایت طرفین دارد درحالی که نماینده یک شهربراساس رأی اکثریت واجدین شرایط انتخاب می شود لذا این گونه نیست که همه شهروندان وحتی همه واجدان شرایط رأی دادن ، نمایندگی یک نماینده را قبول داشته وبه آن راضی باشند ، زیرا کسانی که درانتخابات شرکت نکرده اند یا درانتخابات به فرددیگری رأی داده اند رضایت خودرا به وکالت نماینده منتخب اعلام نکرده اند .
5- همچنان که گذشت وکیل همواره باید درچارچوب خواست ومصالح موکل خود رفتارکند ولی نمایندگان وظایف نمایندگی را آنگونه که تشخیص می دهند دراظهارنظر ورأی ایفا می نمایند ونماینده دراعمال خویش استقلال عمل دارد . لذا نماینده شهری اگر عملی را به نفع ومصلحت کشورولی به ضرر رأی دهندگان حوزه انتخابیه میبیند ، می تواند آن عمل را انجام دهد .
6- درعقد وکالت فقط بین وکیل وموکل ، آن هم در محدوده متعلق وکالت ، عقد ورابطه ایجاد می شود درحالی که طبق اصل 84 قانون اساسی : « هرنماینده دربرابر تمام ملت است وحق دارد درهمه مسائل داخلی وخارجی کشور اظهارنظرنماید » . هرنماینده ازسوی حوزه انتخابیه خود وارد مجلس می شود ولی طرف مقابل اوتمام مردم کشورهستند نه مردمی که به او رأی داده اند .
7- دروکیل وموکل شرائطی مانند بلوغ وعقل وحیات هم باید درابتدا وجود داشته باشد وهم این شرائط استمرارداشته باشد لذا اگر وکیل یا موکل دردوران وکالت این صفات را ازدست دهند یا مشخص گردد که ازابتدا این اوصاف را نداشته اند عقد وکالت باطل است اما نمی توان این شرایط را درمسئله نمایندگی مجلس اعمال نمود مثلاً درفرضی که همه یا اکثررأی دهندگان به نماینده ای درشهردراثرزلزله یا سیل مرده باشند ، عنوان نمایندگی ، نماینده آن شهرازبین نمی رود .
8- طبق ماده 662 قانون مدنی : « وکالت باید درامری داده شود که خود موکل بتواند آن را انجام دهد » درحالی که درخصوص نمایندگی مجلس معمولاً چنین نیست بلکه نماینده بایستی ازافراد تحصیل کرده ونخبگان جامعه باشند ومهم ترین وظیفه آنها قانونگذاری است که این وظیفه ازعهده همه برنمی آید .
9- براساس ماده 676 قانون مدنی ، « حق الوکاله وکیل ، تابع قرارداد بین طرفین خواهد بود واگرنسبت به حق الوکاله یا مقدارآن قرارداد نباشد ، تابع عرف وعادت است واگرعادت مسلمی نباشد وکیل مستحق اجرت المثل است . » ولی درنمایندگی مجلس حقوق نمایندگان ازسوی دولت تأمین میشود وچنین نیست که افراد هرمنطقه به طورجداگانه حقوق نمایندگان را ازجانب مردم به او پرداخت نمایند .
ب) نظریه نیابت
گروهی ازفقها واژه « نائب » برای نمایندگان مجلس استفاده کرده اند نائب به کسی گفته می شود که ازسوی فرددیگراختیار دارد که امریا اموری را انجام دهد که ممکن است اختیاری وناشی از قرارداد ، باشد مانند نیابت وکیل ازجانب موکل یا قهری وناشی ازحکم قانون مانند نیابت پدروجد پدری ازطفل صغیر .
فقها درمواردمتعددی ازعنوان نائب ونیابت استفاده کرده اند قاضی ابن براج درمورد وجوب نیابت درحج می نویسد : هرگاه برمکلف حج واجب باشد ومانعی مثل سلطان ، مرض یا دشمن ازخروج او جلوگیری کند وبرایش خروج ممکن نباشد براو واجب است برای خروج نائب بگیرد سپس درصورت برطرف شدن مانع انجام حج براوواجب است واگرمانع تازمان مرگ برطرف نشود حج نیابتی ازجانب اوکفایت می کند .
محقق حلی درمورد شرایط نائب برای حج می نویسد : درنائب مسلمان بودن شرط است زیراحج عبادتی است مشروط برقصد قربت که چنین قصدی ازجانب کافرصحیح نیست . همچنین نیابت مسلمان ازکافرصحیح نیست زیرا نائب قائم مقام منوب عنه است پس همانگونه که چنین عملی توسط اوصحیح نیست توسط نائب اونیزصحیح نمی باشد .
بنابراین نیابت اعم از وکالت است ومواردی چون جعاله را نیزشامل می گردد.
اشکال این دیدگاه این است که اگرمراد طرفداران این نظریه نیابت به مفهوم حقوقی – فقهی آن باشد همان ایراداتی که درنظریه وکالت ذکرشده دراینجا نیزوارد است زیرا اولاً این عقد نیابت ولو درقالب عقد جعاله صورت پذیرد ، بازعقدی جائزاست . ثانیاً خود منوب عنه حق انجام عمل سفارش داده را دارد ، درحالی که درنمایندگی مجلس مردم با انتخاب نماینده ، دیگرحق انجام دادن اعمال قوه مقننه را ندارند . ثالثاً گروهی ازحقوقدانان نیابت صغیر ممیزوسفیه را نیزدرجعاله قبول کرده اند واین برخلاف شرایط ذکرشده لازم برای احراز سمت نمایندگی مجلس است .
ج) نظریه ولایت
مفهوم لغوی واژه « ولی » قرارگرفتن چیزی درکنار چیزدیگراست به نحوی که فاصله یا شی ثالثی درمیان آن دو نباشد . ازاین معنا می توان به نزدیکی وقرب نیزتعبیرکرد . واژه ولایت به معنای : نصرت ویاری ، محبت ، تصدی امر، تسلط ، سیطره ، سلطنت ، وامارات استعمال شده است .
دراصطلاح فقهی ولایت به معنی حاکمیت وسلطه نفع رسانی واجازه تصرف دراموردیگران مطابق مصلحت آنهاست وازاحکام وضعیه ودارای آثارواحکام فقهی است .
ولایت درفقه درموارد متعددی استعمال می شود ازقبیل ولایت وکیل نسبت به مورد وکالت ، ولایت مادر، درمورد حضانت کودک ، ولایت متولی نسبت به موقوفات تحت تولیت او ، ولایت ولی درمورد قصاص قاتل ، ولایت پدر و جد پدری ، درپاره ای مسائل اولاد خود ، ولایت وصی نسبت به موارد وصیت ، ولایت قیم درمورد صغارتحت قیمومیت او ، ولایت امام نسبت به ارث کسی که وارث ندارد ، ولایت اولیاء میت درقیام به امور میت از قبیل غسل وکفن ودفن ، وولایت پسربزرگتر دراقامه نماز وروزه های فوت شده پدر مرحومش .
درتمامی این موارد ونظایرآن گرچه ولایت با نوعی سرپرستی وسلطه وحاکمیت همراه است ولی همواره محدود به مصلحت مولی علیه می باشد وبه همین دلیل با حق تفاوت اصلی دارد زیرا حق نوعی سلطه انتفاعی است به نفع صاحب حق ولیکن ولایت ولی ، سلطه ای است نفع رسانی وبه فایده مولی علیه .
درمفهوم ولایت ، فقیهان عادل ، اولیای شرعی مردم درتدبیر امورسیاسی ومدیریت اجتماعی جامعه اسلامی، ازتوانمندی علمی وفقاهت وعدالت وتقوا که برخوردارند دارای قابلیت شرعی هستند ، بلکه اجتهاد وفقاهت چنین اهلیتی را برای ایشان ایجاد کرده که علاوه برتصدی امور خودشان ، شایستگی تدبیر امور مردم را نیزداشته باشند لذا درحوزه امورعمومی وسیاسی نیازبه ولایت واعمال حاکمیت ازجانب فقیه دارند .
ولایت فقیه ازنوع ولایت اجباری وقهری است به این معنا که اعمال آن برای صاحب ولایت اجباری است ونمی تواند از انجام آن امتناع ورزد مثل ولایت وصی وولایت قیم . بنابراین ولایت فقیه درمواردی که شرعاً ثابت شده است اجباری است بدین معنی که فقیه باید مسئولیتهایی را که ازولایت مشروع ناشی می گردد برعهده بگیرد وولایت اجباری هم قابل اسقاط نیست ولی دربرخی موارد قابل انتقال به غیراست . مثلاً ولی فقیه می تواند برخی از مسئولیت ها را مانند امورحسبیه برعهده افراد دیگرواگذارنماید یابرخی تصمیمات سیاسی که مجمع تشخیص مصلحت نظام اتخاذ می کند درواقع ازوظایف حاکم اسلامی است که به این مجمع واگذار گردیده است .
براساس نظریه ولایت عامه فقها ، فقیه علاوه بربیان احکام وامورحسبیه وقضا که قدرمتیقن ازولایت اوست دارای اختیار و ولایتی نسبت به تمام شئون جامعه است که قابل نیابت ازسوی معصومان است ولی فقیه برتمامی امور سیاسی واداری جامعه ولایت دارد وهیچ مرجع ونهاد دیگری غیرازاو برای انجام این امورمشروعیت ندارد مگرآنکه مشروعیتش را ازسوی ولی فقیه اخذ کند .
با این مقدمه معتقدان به این دیدگاه درموردنمایندگی مجلس نیزبیان می دارند که صرف اینکه اشخاص براثر رأی برخی افراد به مجلس راه یابند مجوز شرعی وضع قانون واعمال محدودیت وامرونهی را پیدا نمی کنند ونیزرأی دهندگان الزام شرعی به اعتنا وتبعیت ازفرمان ها ومصوبات آنان را ندارند…. مگرآنکه قانونگذاری وامرونهی ازناحیه کسی که صاحب ولایت شرعی است به آنان تفویض می شود برطبق این دیدگاه ، مشروعیت مجلس قانونگذاری مانند سایر نهادها درنظام ولایی موقوف به رأی ولی مسلمین است بنداول ازاصل دوم ، اصل پنجم وپنجاه وهفتم قانون اساسی می تواند مویداتی براین نظریه باشد .
بنابراین دراین دیدگاه نمایندگان مجلس تنها مجریان وعمال رهبری دروظایف محوله اند وحداکثرآن است که رهبری انتخاب این کارگزاران را به مردم واگذارکرده است . لذا براساس این نظریه رهبرمی تواند اگرصلاح جامعه اسلامی را درآن ببیند خود اقدام به قانونگذاری نماید . به تعبیردیگر همه کسانی که دریک جامعه اسلامی با وضع وتصویب قوانین سروکاردارند درحکم مشاوران رهبرخواهند بود نمایندگان درهرمورد بهترین راه حل را به رهبر پیشنهاد می کنند طرح پیشنهادی مزبوراگر به تصویب وامضای رهبری جامعه برسد جنبه قانونی خواهد یافت ودرغیراینصورت اعتبارقانونی ندارد .
به نظرمی رسد گرچه مبنا نظریه ولایت فقیه که زیربنای حکومت جمهوری اسلامی قرارگرفته ، بحث ازمشروعیت کارگزاران لازم است ، ولی دربحث مورد نظرکه پیرامون ماهیت نمایندگی است ، نظریه ذکرشده نمی تواند چیستی وماهیت نمایندگی پارلمان را بیان کند ، مخصوصاً اگربخواهیم ماهیت نمایندگی را به طورکلی وبرمبنای اندیشه های سیاسی معاصر نیزتبیین کنیم . آنچه مسلم است درساختارجمهوری اسلامی ایران با توجه به انتصاب فقهای شورای نگهبان ازسوی رهبری ومسئولیت آنان درتطبیق مصوبات مجلس شورای اسلامی و نیزتلقی شورای نگهبان ازنظارت مذکور دراصل 99 به نظارت استصوابی که شامل تأیید یا رد صلاحیت داوطلبان نیزمی شود مشروعیت پارلمان وعملکرد نمایندگان نیزتأمین می گردد.
د ) نظریه نقابت
به نظر برخی از دانشمندان، ماهیت نمایندگی مجلس و رابطه بین مردم و نماینده مجلس از طریق عنوان نقابت تبیین می گردد. در لغت نقیب به معنای مهتر قوم، سالار، پیشوا، رئیس و کسی است که معرفت به احوال مردم دارد. صاحب مجمع البحرین در ذیل واژه «نقب» نقیب را به سرپرست قوم و کسی که از اسرار و نهفته های ضمیر افراد قومش خبر دارد و داننده راههای شناخت امور قوم خود می باشد تعریف کرده است.
در نقابت خاصه صلاحیت نقبا عبارت بود از ثبت ولادت ووفات صاحبان نسب ونظارت برشغل صاحبان نسب تا مبادا به کارهای پست اشتغال ورزند ونیزحفظ حقوق صاحبان نسب ووصول حقوق مالی . اما درنقابت عامه علاوه براختیارات نقیب خاص ، نقیب عام ، دارای سمت قضائی وتصدی امورحسبی صاحبان نسب نیزبوده است . دربحث حاضرنیز برخی با شهادت گرفتن عمل پیامبر دربیعت عقبه اول که طی آن پیامبرازمردم یثرب دوازده نفر را به عنوان « نقیب » برگزید . وازآنان خواست تا اسلام رابرمردم قبیله خود عرضه کنند .
این گروه معتقدند نماینده مجلس مانند نقابت درصدراسلام می باشد . به عبارت دیگر نظام مجلس شورای اسلامی مشابه نقابت درسیره نبوی است اما اشکالی که دراین نظریه وجود دارد ، علاوه براینکه نقابت مفهوم فقهی – حقوقی خاصی ندارد آن است که نقیب سمتی انتصابی است ونه انتخابی ازسوی مردم .لذا درپاورقی لغت نامه دهخدا ، درذیل عنوان نقیب می خوانیم :
«احتمال قوی می رود که درعهد صفویه کلانتر ونقیب ازمیان سرشناسان محل انتخاب می گردیدند.» مویداین نظرآن است که هنگامی که اسعد بن زراره درگذشت ، قوم بنی نجار به نزد رسول خدا آمدند وگفتند « قدمات نقیبا فنقّب علینا » وپیامبر (ص ) فرمود : « انا نقیبکم »
و ) نظریه استقلال نمایندگی
برای تبیین این نظریه تذکر چند مقوله لازم وضروری است :
اول دوشاخه مهم رشته حقوق ، رشته های حقوقی عمومی وحقوق خصوصی وتمیز این دورشته نیزدارای سابقه طولانی وحتی درمیان رومیان نیزمرسوم بوده است . آمیختگی این دورشته حقوق باعث شده است تا تشخیص قواعد مربوط به هریک از آنان آسان نباشد . لذا حقوقدانان برخی معیارها را برای تمییز آن دوارائه کرده اند . موضوع حقوق خصوصی دردرجه نخست ، فرداست وموضوع حقوق عمومی کلیت می باشد ( نظربه موضوعی ) همچنین حقوق خصوصی روابط بین اشخاص وافراد را انتظام میبخشد ،ولی حقوق عمومی نظم دهنده روابط بین « فرمانبران وفرمانروایان » است وسوم اینکه آنچه درحقوق خصوصی مهم است وسود فردی است ، برخلاف حقوق عمومی که اولویت با سود ومنفعت عموم ومصلحت جامعه است.
چهارم اینکه بیشترقواعد حقوق عمومی آمره است که نمی توان برخلاف آن تراضی نمود درحالی که روابط حقوقی درحوزه حقوق خصوصی برمبنای اراده آزاد بوده وجزء قواعد تکمیلی است .
با استفاده ازاین معیار ها می توان تاحدودی نوع قواعد حقوقی را ازحیث عمومی یا خصوصی بودن دریافت، هرچند انتقادات فراوانی نیزدرمورد این معیارها نیزوجود دارد با وجود این می توان مهمترین ممیزه حقوق عمومی وحقوق خصوصی را این گونه بیان نمود که موضوع حقوق عمومی تنظیم روابط میان جامعه سیاسی با افراد است یعنی همچنان که منتسکیو می گوید ، موضوع حقوق عمومی روابط میان افرادی است که حکومت می کنند وآنهایی که زیر سیطره حکومت به سرمی برند، درحالی که موضوع حقوق خصوصی تنظیم روابط خصوصی افراد بایکدیگراست .
یکی ازنتایج این تقسیم بندی آن است که هرچند به سبب جریان گسترده روابط حقوق خصوصی درمیان جامعه مانند بیع ، اجاره ، وکالت و . . . انسان ها با این مفاهیم بیشترمأنوس اند ولی روابط حقوقی منحصربه قواعد حقوق خصوصی نیست وروابط دیگری ازجمله روابط تابع حقوق عمومی وجود دارد .
به عنوان نمونه درقراردادهای میان افراد شاهد آزادی اراده ای هستیم که طبق آن طرفین با سود سنجی وارزیابی تعهدات ومنافع اقدام به انعقادقراردادی می نمایند درحالی که درقراردادهای اداری آزادی اراده ازسوی شهروندان عملاً منتفی است واین خود دولت است که شرایط پیمان ، وظایف وتعهد ات طرفین وحتی حق فسخ را برای خود درنظرمی گیرد .
نکته مهمی که دراین میان وجود دارد آن است که هرچند دواصطلاح حقوق خصوصی وحقوق عمومی ره آورد اندیشه های غربی است اما معنی این دواصطلاح را فقها به خوبی تمییز می دانند . . . وبه جای اصطلاح حقوق عمومی ، اصطلاح حقوق عامه را به کاربرده اند . به عنوان مثال علت اینکه قاضی نمی تواند خودرا عزل کند این دانسته شده که سمت او مربوط به حق عامه است ولذا او به تنهایی حق اخذ تصمیم ندارد . دوم : به طورکلی عقود وقراردادها را به دودسته عقود معین وغیرمعین تقسیم کرده اند .
گفتار سوم : اقسام وکالت
وکالت ازجهات گوناگون به انواع مختلف تقسیم میشود :
بند اول- تقسیم ازجهت مورد وکالت
وکالت ازاین جهت به وکالت عام وخاص تقسیم میشود : وکالت عام وخاص
1 ) وکالت عام : وکالتی است که اختصاص به اقدام یا تصرفات خاص ندارد . همه اعمال نیابت پذیرموکل راشامل می شود مانند آنکه بگوید :
« شما وکیل من درهمه امور باشید » . اینگونه نمایندگی ، خرید ، فروش ، اجاره ، هبه ، رهن ، دعوا، تزویج، بلکه طلاق را فرامی گیرد .
2 ) وکالت خاص : وکالتی است که متعلق آن ، مخصوص عمل خاص باشد ، مانند آن که شخصی به دیگری وکالت دهد که منزل اورا به فروش رساند یا شخصی را به نکاح او درآورد .
درصحت اینگونه وکالت اشکالی وجود ندارد .
وکالت عام سه گونه قابل تصوراست :
1 ) عام ازجهت تصرف خاص ازناحیه مورد وکالت ، مانند آن که کسی دیگری را درهمه تصرفات ، بیع ، اجاره ، هبه ، عاریه و. . . – نسبت به منزل معین وکیل نماید .
2 ) عام ازجهت مورد وکالت خاص ازناحیه تصرف ، مانند وکالت درفروش همه اشیایی که مالک است اعم ازمنقول وغیرمنقول .
3 ) عام ازهردوجهت مانند اینکه همه اعمال حقوقی ممکن را درهمه دارایی خویش به دیگری وکالت دهد.
یا درایقاع تمام آنچه که برای اوست درامری که جمیع انواع آن به اوتعلق دارد به طوری که علاوه برتصرفات مالی شامل تزویج برای او وطلاق زوجه اش بشود به او وکالت دهد .
بند دوم- تقسیم ازجهت وجود یا عدم قید
وکالت به اعتبار وجود یا عدم قید دارای دونوع است : وکالت مطلق ومقید .
1 ) وکالت مطلق : وکالتی است که وکیل یا مورد وکالت به هیچ چیزی وابسته نباشند مانند آن که وکیل گرفتن شخص ، دیگری را درفروش اتومبیل . این وکالت نه مقید به زمان است نه مکان ونه مقدار ومبلغ بها ونه شخص طرف معامله .
2 ) وکالت مقید : عبارت است از وکالتی که درآن ، اجرای مورد وکالت مقیدبه قیدی شده باشد .
چنانچه شخصی دیگری را وکیل سازد که اتومبیلش را درزمان ودربازارمعین وبهای معین به فروش رساند این وکالت مقید است ووکیل باید قیدها را رعایت کند .
باید توجه داشت که وکالت خاص ، به مقیدومطلق تقسیم می شود . بنابراین تفاوت وکالت مطلق وعام آشکارخواهدبود . وکالت مطلق مربوط به مال خاص ، یا عمل معین است ولی اختیار وکیل درآن مقید به قیدی نیست .
بنابراین بااینکه اطلاق وکالت موجب گسترش موضوع آن می شود وهرقید نیزازعموم وکالت می کاهد وآن رامحدود به امور معین میکند نباید وکالت مطلق را مرادف با وکالت عام برشمرد .زیراوکالت ممکن است ناظربه مال معین باشد ولی اختیاروکیل درآن مطلق وبدون قید گذارده شود .مثلاً هرگاه دروکالتی گفته شود که فلان شخص درباب خانه یا مزرعه من وکیل است این وکالت از حیث حدود اختیار وکیل مطلق است ووکالت عام محسوب نمی شود وبرعکس اگرکسی دیگری را برای تمام امورخود ونسبت به هرتصرفی که لازم آید وکیل خود کند ، وکالت عام است ولی مطلق نیست .
وکالت مطلق نیزبرسه قسم است :
الف ) ازجهت تصرف ، مثل آنکه بگوید خانه مرا بفروش به بیع خیاری یا اجاره البته باید دراین موارد رعایت مصلحت شود .
ب ) ازجهت متعلق وکالت ، مانند آن که زید احتیاج داشته باشد به فروش یکی ازاملاک خود ازخانه وغیره ودیگری را وکیل کند برای فروش یکی ازآنها .
ج ) ازهردوجهت مطلق باشد ،مانند آن که وکالت دهد درانجام یکی ازمعاملات ازبیع ، صلح ، اجاره ، یا نسبت به املاک خود از دکان وخانه وتعیین نوع معامله را به نظروکیل واگذارکند که درتمام حالت های سه گانه نه وکالت صحیح ودرباره موکل نافذ است .
دکترپرویز نوین راجع به بحث مطلق این گونه بیان میکنند : » واژه مطلق رانبایستی بی جهت تفسیرموسع نمود وبی جهت دامنه اختیارات وکیل راگسترش داد تا برسیم به جایی که برای تمام امور موکل باشد چنین وکالتی بی شبهه باطل است » .
پس شخص نمی تواند تمام امورخود را به شخص دیگری وکالت دهد وکلیه حقوق مدنی را ازخود سلب کند واین باطل است . زیرا بسیاری ازامور نظیرامورغیرمالی ومسائل خانوادگی ومسائل وحقوق اجتماعی خود به دیگری وکالت مطلق بدهد آنچه که ازماده 660 ق .م استنباط می گردد وکالت مطلق درمسائل مادی مدنظرقانونگذار بوده است وکالت درمسائل مادی نیزبه دوگونه است :
یکی اداره مالی اشخاص ودیگری تصرف درامور مالی .
دکترکاتوزیان دراین زمینه بیان می دارد : « . . . . منتها برای حمایت ازموکل دربرابراختیارنامحدودوکیل ، باید وکالت راتفسیرمحدود کرد نتیجه تفسیرمحدود این است که درهرجا نسبت به اختیاروکیل تردید شود اصل عدم اختیاراست ووکیل باید شمول وکالت را برآن اثبات کند . این اصل نیزناشی از قاعده عام تبری است که به موجب آن هیچ کس بردیگری ولایت وسلطه ندارد . نیابت داشتن نوعی سلطه و ولایت است که وکیل برموکل پیدا می کند وجنبه استثنایی دارد پس درمورد تردید اصل عدم ولایت او است . »
شهید ثانی نیزهمانند شهید اول معتقد است که وکیل باید درخرید وفروش رعایت مصلحت موکل را بکند مثلاً درفروش کالا آن را به صورت نقد وپول رایج شهرمعامله را انجام دهد درغیراینصورت معامله به صورت فضولی خواهد بود که متوقف براجازه مالک می باشد به طوری که اگراجازه دهد صحیح است وگرنه معامله باطل خواهد بود .
ـ تفاوت های وکالت عام و مطلق
وکالت عام ، وکالتی است که شخص ، دیگری را برای تمام امور خود ونسبت به هرتصرفی که لازم آید وکیل خود کند ولی وکالت مطلق ناظربرمال معین است که اختیارات وکیل درآن بدون قید باشد . برای مثال هرگاه ، دروکالتی گفته شود که فلان شخص درباره خانه من وکیل است چنین وکالتی ازحیث حدود اختیارات وکیل ، مطلق است . به عبارت دیگر اگروکالت ازجهت تصرف مطلق وازنظر متعلق خاص باشد به آن « وکالت مطلق » می گویند ولی اگر ازنظر متعلق عام وازجهت تصرف مطلق باشد به آن « وکالت عام» گفته میشود . شایان ذکراست دروکالت دردعاوی قانون ، وکالت خاص را ضروری می داند ووکالت عام ومطلق را بی اثرمی بیند.
درماده 661 ق . م آمده است : « درصورتی که وکالت مطلق باشد فقط مربوط به اداره کردن اموال موکل خواهد بود » . بدین ترتیب اگرکسی را به طورمطلق وبدون هیچ قیدی درباره همه اموال یا بخشی از آن یا مال معین وکیل نماید اختیاروکیل تنها محدود به اداره موضوع وکالت است نه تصرف درآن . بنابراین با اینکه اطلاق وکالت موجب گسترش موضوع آن می شود وهرقید نیزازعموم وکالت می کاهد وآن را محدود به امور معین می کند نباید وکالت مطلق را مرادف با وکالت عام شمرد. زیراوکالت ممکن است ناظربه مال معین باشد ولی اختیار وکیل درآن مطلق وبدون قید گذارده شود برای مثال هرگاه دروکالتی گفته شود که فلان شخص درباره خانه یا مزرعه من وکیل است این وکالت ازحیث حدود اختیاروکیل ، مطلق است ولی عام محسوب نمی شود . برعکس اگرکسی دیگری را برای تمام امورخود ونسبت به هرتصرفی که لازم آید وکیل کند وکالت عام است ولی مطلق نیست . ماده 661 ق .م نیزناظر به وکالت مطلق است نه عام . زیرا درموردی که موکل به داشتن همه اختیارهای وکیل تصریح کند دیگرنمی توان نیابت را محدود به « اداره اموال » دانست ولی دروکالت مطلق چون صراحت لازم را درباره افراد ومصداق های عام ندارد درتعبیر اداره موکل قانون گذار آن را به اداره کردن اموال محدود میکند . برای روشن شدن تفاوت بین وکالت عام ومطلق باید دانست که وکالت ممکن است از جهت تصرف مطلق وازنظر متعلق خاص باشد مانند آنکه گفته شود درباره خانه من وکیل هستی ویا برعکس ، ازنظر متعلق عام وازجهت تصرف مطلق باشد مانند اینکه گفته شود درباره تمام اموال من وکیل هستی ویا ازهردوجهت مطلق باشد مانند اینکه گفته شود درباره مال من وکیل باشی . درفرض نخست یعنی درجایی که مورد مال معین وکالت ، مطلق است پاره ای ازنویسندگان به دلیل ابهام درموضوع وکالت وبند 3 ازماده 190 وماده 216 قانون مدنی ، عقدرا باطل دانسته اند ولی پذیرفتن این نظردشوار است زیرا اگردرجایی که وکالت مطلق درباره تمام اموال می شود می توان آن را نافذ ومحدود به اداره اموال دانست ، چرا درمورد وکالت خاص این قاعده اجرا نشود ؟ اگرابهام درموضوع وکالت باعث بطلان عقد می شود بی گمان ابهام دروکالت عام شدید تر وزیان بارتراست پس چگونه می توان اختیارمطلق دروکالت عام را پذیرفت ودروکالت خاص آن را باعث بطلان عقد دانست ؟ بنابراین منطق حکم می کند که دروکالت خاص نیزعقد نافذ باشد واختیار وکیل ناظربه اموراداری می شود.
ازجمله تفاوت های دیگروکالت عام ومطلق ازجهت دلالت می باشد چون وکالت عام ازطریق وضع ، دلالت برعموم دارد ولی مطلق ازطریق مقدمات حکمت ، دلالت برعموم می کند مثلاً اگرزنی به مردی به طورعام وکالت دهد که مرابه عقد هرکسی خواستی درآور ، دراینجا که وکالت عام است آن مرد می تواند آن زن را به عقد خود نیز درآورد ولی اگربه صورت مطلق به آن مردوکالت دهد وبگوید مرا به عقد مردی درآور. دراین صورت نمی تواند زن را به عقد خود درآورد چون درخصوص وکالت مطلق برتزویج صرفاً به قدر متیقن اکتفا میشود که دراین صورت خود وکیل را شامل نمی شود .ماده 661 ق . م نیزناظر به وکالت مطلق است نه عام. زیرا درموردی که موکل به داشتن همه اختیارات وکیل تصریح میکند دیگرنمی توان نیابت را محدود به اداره اموال دانست ولی دروکالت مطلق چون صراحت لازم درباره افراد ومصداق های عام ندارد ، درتعبیر اداره موکل قانونگذار آن را به اداره کردن اموال محدود می کند . لذا درمورد وکالت خاص که به عمل حقوقی معین ودرمال معین ناظراست تردیدی نسبت به صحت آن وجود ندارد ولی درمورد وکالت عام گفته شده است که اگرکسی بدون قید وشرط وبرای انجام همه امورخود به دیگری وکالت دهد خود را درمعرض ضرری نامتعارف وغرری بزرگ قرارداده است چرا که درچنین حالتی وکیل می تواند اموال موکل را ببخشد یا برای او همسری با مهرگزاف بگیرد یا حیوانات او را رها سازد وبسیاری اموری که هیچ خردمندی روا نمی داند وضرری چنین نابهنجار را نمی توان مجاز شمرد .
اگرچه درپاسخ به این ایراد گفته شده که اختیاروکیل درهرحال مقید به رعایت مصلحت موکل است ودروکالت عام نیزمانند وکالت خاص وکیل نمی تواند اقدامی کند که به صلاح موکل نباشد وهمین قید قانونی احتمال ضرر را ازبین می برد .
ولی باید انصاف داد که قید مصلحت موکل ازموضوع وکالت رفع ابهام نمی کند واحتمال ضرر راازبین نمی برد زیرا روابط مادی ومعنوی شخص بادیگران به عنوان یک مجموعه چنان پیچیده وگوناگون است که به آسانی نمی توان مصلحت را ازمفسدت بازشناخت . برخلاف آنچه دروکالت خاص مطرح میشود مفهوم عرفی مصلحت دررابطه با کل منافع وزیان های شخص بیشترجنبه نظری پیدا می کند وبه دشواری می توان معیار روشنی از آن به دست داد وبه ناچار دربیشترموارد نظروکیل وحسن نیت اوست که مبنا قرارمی گیرد.
گفتار سوم- تقسیم ازجهت اعتبار وحدت یا تعدد وکیل
ازاین جهت وکالت دوشکل دارد : وکالت انفرادی واشتراکی
1- وکالت انفرادی
هرگاه موکل برای اجرای مورد وکالت ، تنها یک وکیل یا چند وکیل برگزیند اما هریک از با تعیین وظیفه درمحدوده وکالت خویش انجام وظیفه نماید . به آن وکالت انفرادی گویند مانند آن که اجاره منزل خودرا به یک نفر وکالت دهد ویا چند نفررا وکالت دهد که به صورت مستقل عمل نمایند ، وکالت یکی مربوط به فروش ودیگری مربوط به اجاره وسومی مربوط به ودیعه و . . .
2- وکالت اشتراکی
مراد وکالتی است که درآن چندوکیل به اتفاق برای موردی به وکالت برگزیده شوند وموظف باشند که با جلب آرای همدیگر وبا اتفاق نظر متعلق وکالت را انجام دهند .
گفتار چهارم- تقسیم ازجهت تنجیز وتعلیق
وکالت به اعتبار آن که متعلق به چیزی باشد یا نباشد دوگونه می گردد : وکالت معلق ومنجّز
1- وکالت معلق
وکالتی است که انشاء یا منشأ ویا اثرعقود معلق به تحقیق یاعدم تحقیق امراحتمالی گردد .
2- وکالت منجّز
وکالتی است که وابسته به رویش یا زایش هیچ امراحتمالی نباشد .
گفتار پنجم- تقسیم از جهت رایگان بودن واجرت داشتن
وکالت به اعتبار شرط اجرت یارایگان بودن دونوع است : وکالت رایگان وبا اجرت
1- وکالت رایگان
وکالتی است که درآن میان وکیل وموکل توافق شده که دستمزدی به عنوان حق الزحمه وکیل پرداخت نشود واو به طورمجانی وبدون هیچ چشم داشتی به اجرای مورد وکالت پردازد .
2- وکالت با اجرت
وکالتی است که درآن دستمزد وکیل درجهت اجرای مورد وکالت تعیین شده باشد ویا وکیل از کسانی است که بدون دستمزد به وکالت نمی پردازد .
گفتار ششم- تقسیم ازجهت جواز ولزوم
وکالت به اعتبار جایزبودن ویا لزوم یافتن دوگونه میگردد : وکالت جایز ولازم .
1- وکالت جایز
عبارتی است که به سرشت اصلی خویش باقی باشد وجوازآن به سبب اعمال حقوقی دیگری تبدیل به لازم نشده باشد . وکالت اساساً ازعقود جایزاست ولی این جواز ، حقی است نه حکمی . به همین جهت ممکن است جایزبودن عقد وکالت فروریزد .
2- وکالت لازم
عبارت ازوکالتی است که ماهیت آن دگرگون شده وصنعت لزوم کسب کرده باشد مانند آن که وکالت یا عدم عزل عدم استعفای وکیل ضمن عقدلازم شرط شده باشد ویا از آغاز وکیل وموکل ، وکالتی بدون حق عزل واستعفا تشکیل داده باشند .
گفتار هفتم- تقسیم ازجهت نوع عمل
به طورکلی ، وکالت به اعتبارنوع تصرفی که وکیل انجام می دهد دوصورت دارد : وکالت مدنی ووکالت دعاوی
1- وکالت مدنی
وکالتی است که موضوع تصرف قانونی وکیل ، اعمال مدنی است مانند وکالت درخرید وفروش و اجاره و ازدواج و. ..
2- وکالت دعاوی ویا وکالت قضایی
وکالتی است که موضوع عمل وکیل اقامه دعوا ودفاع است این گونه وکالت شرایط واحکام خاص خودرا دارد هم اکنون دراین قسمت به توضیح وتبیین وکالت قضایی می پردازیم :
وکالت عادی بسیارقدیمی است که درتاریخ بسیاری ازنظام های حقوقی جهان ازاین تأسیس مهم یاد شده است لذا این امر به دست می آید که انسانها دراین مورد تفکرکرده وبه آن علاقه مندی نشان داده اند چرا که مایل بوده اند درپاره ای ازامورشخصاً دخالت نکرده بادادن اختیارات ویژه به دیگری ، آن را به انجام رسانند.
درامورقضایی که مراد ، طرح شکایت یا دعوا نزد مراجع قضایی ویادفاع از خود نزد آنان است نمی توان به هرشخصی وکالت داد بلکه وی باید فردی صاحب صلاحیت ودارای اجازه ویژه ازمراجع قانونی درامروکالت قضایی باشد وگرنه مراجع قضایی ازپذیرش وکالت اوخودداری می کنند درضمن دراصل 35 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران آمده است که : « درهمه دادگاه ها ، طرفین دعوا حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایند واگرتوانایی انتخاب وکیل رانداشته باشند باید برای آنها امکانات تعیین وکیل فراهم گردد .
ازنظرقانونی امروز دومرجع برای اعطای پروانه وکالت وجود دارند :
الف ) کانون وکلای دادگستری
ب ) هیأت اجرای مشاورین و وکلای دادگستری قوه قضائیه .
پس بدین ترتیب شخصی حق مشاوره قضایی ووکالت دادگستری را دارد که ازیکی از این دونهاد مؤفق به اخذ پروانه وکالت شده باشد واشخاص فاقد این مجوز نه تنها حق مشاوره و وکالت وتأسیس دفترندارند .
ازمهمترین پیامدهای اجتماعی که نظام اجتماع درگرو شناخت کامل واحاطه برمنشأ وآثارآن می باشد « حقوق » درمفهوم اجتماعی وفردی است . حق با زنده متولد شدن انسان به وجود آمده وبا مرگ او خاتمه می یابد . به طوری که هیچ کس نمی تواند ادعاکند که با حقوق بیگانه است . لذا وجود حق با حیات افراد جامعه ملازمه داشته واهمیت این امر تا آنجاست که نمی توان زندگی اجتماعی را بدون آن تصورنمود . بنابراین معرفت به حقوق درمفاهیم اجتماعی وفردی با لحاظ منشأ واثرآن امری است بدیهی واجتناب ناپذیر. ماده 956 قانون مدنی به عنوان یکی ازمهمترین منابع موجد حقوق افراد درجامعه ، مشعر براین امراست که دراهلیت برای داراشدن حقوق بازنده متولد شدن انسان شروع وبامرگ او خاتمه مییابد . » .
با نگاهی اجمالی به مسائل اجتماعی دربعد حقوقی ، می توان به عنوان ریشه بسیاری از اختلافات ودعاوی موجود درمیان افراد ، به عواملی چون ناآگاهی مردم به قوانین ومقررات ، عدم آگاهی افراد درچگونگی احقاق حقوق خود عدم اطلاع افراد نسبت به ساختار وتشکیلات مراجع قضایی وصلاحیت آنها ، عدم برنامه ریزی صحیح دراطلاع رسانی دقیق به مردم درخصوص وضع قوانین ومقررات وآئین نامه ها ، عدم تعیین دقیق قوانین ناسخ ومنسوخ ودرنتیجه عدم آگاهی افراد نسبت به حقوق متعلق به خویش ، اشاره نمود. بنابراین رسیدن به اهدافی چون کاهش اختلافات ، دعاوی وجلوگیری ازتنازعات اجتماعی صرفاً با وضع قوانین ومقررات میسرنبوده بلکه اتخاذ سیاست هایی درراستای آگاهی افراد ازحقوقی که به موجب مقررات موضوعه ایجاد میشود وطرق احقاق آن لازمه تحقق اهداف یادشده می باشد .
حضوراجباری وکیل درتمامی دعاوی یکی ازراههای تحقق این اهداف می باشد .
آنچه به عنوان مهمترین اهداف بخشنامه صادره درزمینه امروکالت دادگستری حائز اهمیت است میتوان درموضوعات ذیل خلاصه نمود :
1) اجتناب ازطرح دعاوی توسط افراد ناآگاه به مقررات موضوعه جهت حفظ حقوق قانونی خویش . بسیارمشاهده میشود افراد ناآگاه بنابرعللی ازرجوع به وکیل اکراه داشته ومباشرتاً اقدام به طرح دعاوی حقوقی خود می نمایند که متاسفانه گاه سرانجامی جزناکامی دراحقاق حقوق خود نداشته وچه بسا زمینه محرومیت دائمی را جهت اقامه مجدد دعوای خود فراهم نمایند که وعدم امکان طرح مجدد دعوی مطابق مقررات موضوعه ازآن جمله است .
2) جلوگیری ازطرح دعاوی توسط افراد ناآگاه به منظوراجتناب ازاطاله دادرسی واتلاف اوقات محاکم ، عدم تسلط واشراف افراد برمقررات قانون آئین دادرسی ودرنتیجه طرح دعاوی بی پایه ، نامربوط وغیرصحیح ازمهمترین عوامل طولانی شدن چرخه دادرسی است .
3) فراهم نمودن شوری مساعد جهت احقاق حق ودسترسی آسان به آن با مراجعه به اشخاص متخصص که دراین راستا نقش اداره معاضدت ، کانون های وکالت دادگستری دریاری رسانی به افراد بی بضاعت با معرفی وکیل وحمایت همه جانبه از آنان وپیش بینی چنین اداره ای درتشکیلات هم عرض کانون های وکلای دادگستری موضوع ماده 187 قانون برنامه پنج ساله سوم ، توسط مقامات مسئول امری اجتناب ناپذیراست .
4) تعاون با دستگاه قضا درجهت سیرعادی وقانونی دعاوی وکاهش اختلافات . دربسیاری موارد ، وکلای با حسن نیت با اعمال مساعی خویش ، درجهت اصلاح ذات البین وبرقراری صلح وسازش دربین اصحاب دعوی ، نقش به سزایی را درزمینه تعاون با دستگاه قضا وکاهش اختلافات ایفا می نماید .
5) یاری رسانی به قضاوت درجهت تحقق عدالت اجتماعی ، مسلماً وکلای دادگستری به عنوان متخصصین علم حقوق درکنار قضات با بیان استدلال ها ومستندات قانوی ملزوم ، آنان را درجهت یک دادرسی عادلانه واتخاذ تصمیمات شایسته به دوراز هرگونه غرض ورزی ، یاری خواهند نمود .
وکالت ظاهری به این معنی است که گاهی موکل درغیاب وکیل او رابرکنار می کند درچنین حالتی بطلان وکالت مشروط به این است که وکیل از عزل شدن خودش آگاه شود بنابراین اگروکیل ازعزل خود آگاهی نداشته باشد وکارهای وکالتی را انجام دهد طبق نظرمشهور فقه شیعه وقانون مدنی چنین اعمال صحیح بوده که از آن به وکالت ظاهری تعبیرمی شود .
شهید اول دراین خصوص بیان داشته است : « ول عزله اشترط علمه ولایکفی الاشهاد » اگرموکل ، وکیل را از وکالت برکنارکند درصورتی ازوکالت سلب می شود که ازاین امر آگاه گردد وصرف گواه گرفتن برعزل وکیل کفایت نمی کند .
شهید ثانی وصاحب جواهر هم به این نکته اشاره کرده اند که اگروکیل قبل ازرسیدن خبر برکناری او درمتعلق وکالت تصرف کند تصرف او صحیح خواهد بود . مثلاً اگروکیل دراستیفای قصاص باشد وسپس موکل اورابرکنار کند ولی وکیل بدون آگاه از عزلش قصاص را واقع سازد چنین قصاصی صحیح میباشد .
درماده 680 قانون مدنی آمده است : « تمام اموری را که وکیل قبل ازرسیدن خبرعزل به او درحدود وکالت خود انجام می دهد نسبت به موکل نافذ است . »
قانون مدنی به پیروی از نظرمشهور فقیهان امامیه دادن وکالت بلاعزل را مجاز شمرده وصورت های آن رانیزمعین ساخته است . درفقه امامیه پاره ای از نویسندگان ازجمله محقق حلی صاحب شرایع وشهیداول دراسقاط حق عزل موکل تردید کرده اند .
مبنای تردید آنجاست که وکالت مبتنی براذن واعطای نیابت است یعنی وکیل ازطرف موکل وبرای او تصمیم می گیرد وهیچگاه نمی تواند برخلاف خواسته منوب عنه عمل کند پس جایزبودن مقتضای وکالت ولازمه طبیعت آن است ، ازسوی دیگر شرط کردن وکالت درعقد لازم ، مانند رهن ، طبیعت وکالت را دگرگون نمی سازد وآن را به عقد لازم تبدیل نمی کند وگرنه به موت یکی ازطرفین منحل نمی شود . اثرشروطی که ضمن عقد لازم می شود این است که اگروفای به آنها نشود ، مشروط له بتواند عقداصلی را فسخ کن .درفرضی هم که وکالت ضمن عقدلازم شرط میشود اگرموکل وکیل را عزل کند اراده اومؤثراست ونیابت وکیل ازبین می رود ولی چون ازشرط ضمن عقد تخلف شده است طرف او می تواند عقد اصلی را نیزبرهم زند . درواقع شرط وکالت درعقد لازم بدون اینکه حق عزل موکل را ازبین ببرد اورا متعهد میسازد که ازاین حق استفاده نکند . پس اگربا اعمال حق خویش پیمان شکنی کند ، طرف دیگر عقدلازم نیزمجاز میشود تا آن رابرهم زند .
اشخاص درپاره ای از موارد به گونه ای که امروز نیزرایج است به دنبال ایجاد یک رابطه پایدار وحتی گاهی غیرقابل انفساخ هستند بدین منظور روی به وکالت بلاعزل می آورند وازآن استقبال می کنند به ظاهروکالت بلاعزل وکالتی است که موکل حق عزل وکیل را ندارد وهمچنین وکالت بدون استعفا وکالتی است که وکیل فاقد حق استعفا است اما اصطلاح نخست درمیان مردم وعرف دفاتراسناد رسمی هنگامی به کارمی رود که موکل علاوه برنداشتن حق عزل ، انجام مورد وکالت را نیز ازدست می دهد واقعیت این است که باید قصد طرفین وتراضی آنها راجستجو کرد وباید توافق آنهاراموردبررسی قرارداد . ماده 679 ق . م مقررمی دارد «موکل می تواند که هروقت بخواهد وکیل را عزل کند مگراینکه وکالت وکیل یا عدم عزل درعقدلازمی شرط شده باشد . » با اینکه ظاهراین ماده وعنوان وکالت بلاعزل که درمیان مردم رایج است به اسقاط وازبین رفتن حق عزل موکل انصراف دارد اما نباید به ظاهر آن اعتماد کرد چون مفاد این ماده اختصاص به موکل ندارد ودرباره استعفای وکیل نیزاجراء می شود ازماده 679 قانون مدنی چنین مستفادمی شود که وکالت با شرط شدن درضمن عقدلازم غیرقابل فسخ میشود هرگاه عقد جایز درضمن عقدلازمی شرط شود عقد جایز غیرقابل فسخ می شود . این گفته به زعم نویسندگان درجایی است که عقد جایز به صورت شرط نتیجه درضمن عقد لازم شرط شود .
به نظرمی رسد مبنای این عقیده مشهور مفاد ماده 679 ق . م واستفاده از ملاک آن درسایرعقود جایزاست دراین ماده موکل می تواند هروقت بخواهد وکیل را عزل کند مگراینکه وکالت وکیل ویا عدم عزل درضمن عقد لازمی شرط شده باشد .
برای ارزیابی این عقیده وپاسخ به این پرسش که آیا عقود جایزکه اکثرآنها اذنی هستند با شرط شدن درضمن عقدلازم غیرقابل فسخ می گردند ؟
چنانچه گفته شد قانونگذار درعقد وکالت پذیرفته است که هرگاه این عقد به صورت شرط نتیجه درضمن عقدلازمی شرط شود ، غیرقابل فسخ می شود این حکم ازفتوای مشهوردرفقه امامیه گرفته شده است .
عقود اذنی باقرارگرفتن درضمن عقدلازم به هیچ وجه ماهیت خودرا ازدست نمی دهند وتبدیل به عقدلازم نخواهند شد .
باید پرسید مگرباشرط شدن عقد اذنی درضمن عقدلازم وابستگی اذن به اراده طرفین ازمیان می رود تا گفته شود عقد اذنی غیرقابل فسخ می شود ؟ اگراین چنین است چرا عقد اذنی که درضمن عقد لازم شرط شده یا فوت یا حجر یکی ازطرفین منحل میشود ؟ آیا دلیل انحلال جزازبین رفتن اذن است ؟ به نظرمی رسد غیرقابل فسخ شدن عقد وکالت دراین ماده به معنای لازم شدن عقد وکالت نیست بلکه به معنی التزام به عهدی است که درضمن عقد لازمی طرفین به آن متعهد شده اند ولزوم وفای به عهد وقاعده « المؤمنون عند شروطهم » واصل حاکمیت اراده و ماده 10 ق.م. ایجاب می کند که طرفین باید به عهد خود پایبند باشند ولی نمی توان ازماده 679 ق.م. لزوم عقد وکالت را برداشت کرد .
مبحث سوم : مقایسه وکالت با تأسیسات مشابه
دراین قسمت موضوع بحث این است که چه کسانی ازمصادیق وکیل تلقی نمی شوند ومصادیق وکیل کدام است .
به طورکلی بایدگفت که وکیل یا نماینده ، درمعنای عام خود به کسانی گفته میشود که ازطرف موکل یا منوب عنه وکیل یا نائب برای انجام عمل حقوقی میشوند وآثارحقوقی اعمال انجام شده دامنگیر موکل یا منوب عنه میشود وبطورکلی یکی ازممیزات اصلی وکالت با نمایندگی آنست که عمل انجام شده توسط وکیل درحدود اختیار موکل را مأخوذ به آن می نماید ومانند این است که خود موکل آنرا انجام داده است . این تأسیس حقوقی ، با تأسیسات اجاره خدمات وپیمانکاری وغیره تفاوت دارد با این توضیحات برخی مصادیق وکیل ویا نمایندگی را مورد بررسی قرارمی دهیم :
گفتار اول – مدیران شرکتهای تجاری
شرکتهای تجاری عموماً بوسیله اعضاء هیأت مدیره اداره میشوند واین اعضاء برگزیده ، حق تصمیم گیری وانعقاد قرارداد ومعاملات را برای اشخاص حقوقی دارند ودرواقع وکلای شخص حقوقی محسوب می شوند . درواقع اوصاف کلی نمایندگی را واجد هستند زیرا که این مدیران ازسوی اعضای شرکت انتخاب می شوند وکلاً یا بعضاً قابل عزل هستند وبرعکس نمایندگی معمولی با فوت وجنون حادث براعضاء نیابت مدیران ازبین نمی رود . اختیارومسئولیت مدیرمانند وکیل است ولی مدیروکیل شرکاء محسوب نمی شود بلکه مدیران وکلای اشخاص حقوقی هستند . به همین خاطراست که ماده 51 ق . ت رابطه مدیروشرکت را رابطه وکیل وموکل دانسته است وآثاراعمال مدیریامدیران بطورمستقیم متوجه شخص حقوقی میشود .
ماده 107 لایحه قانون اصلاح قسمتی ازقانون تجارت سال 1347 بیان می کند : « شرکتهای سهامی بوسیله هیئت مدیره ای که ازبین صاحبان سهام انتخاب شده وکلاً یا بعضاً قابل عزل میباشند ، اداره خواهند شد….» ومطابق ماده 118 قانون مذکور « مدیران جزدرباره موضوعاتی که به موجب قانون حق تصمیم واقدام درباره آنها درصلاحیت خاص مجامع عمومی است دارای کلیه اختیارات لازم برای اداره امورشرکت میباشند.» وماده 125 قانون مزبور بیان می دارد که : « مدیرعامل شرکت درحدود اختیاراتی که توسط هیأت مدیره به اوتفویض شده ، نماینده شرکت محسوب وازطرف شرکت حق امضاء دارد » وماده 6 قانون شرکتهای تعاونی ، هیأت مدیره را مکلف می کند که حساب مدت وکالت خود رابه شرکت بدهد .
دکتراسکینی درجلد اول کتاب خود مرقوم می دارد که : « اگرچه ماده 121 ناظربه ماده 1 قانون تجارت مدیران را وکیل شرکاء قلمداد کرده است مدیران درواقع وکیل شرکت هستند که بعد از تشکیل دارای شخصیت حقوقی مستقل است واستقلال وجودی دارد ومدیران به نام وحساب او عمل می کنند ، ودرغیراینصورت اشخاص طرف معامله می توانند مستقیماً به شرکاء ومدیر رجوع کند ودرواقع با تشکیل شرکت شخصیت شرکاء درشخص حقوقی اضمحلال پیدا می کند وآنچه که موجود است شرکت با خصوصیات واوصاف خاص خودش است » .
ولی دکترکاتوزیان عقیده دارند که : « درشرکتهای مدنی ، که اداره مال مشترک برعهده مدیراست بی گمان امین ونماینده مالکان مشاع است چرا که ازسوی همه آنها انتخاب میشود تا اختیار وصلاحیتی را که هرکدام از اعضاء درباره سهم خود دارد به اوتفویض کند وازجمع آنها اختیار اداره مال مشترک فراهم می آید . این نمایندگی اوصاف اصلی وکالت را دارد ووکیل برگزیده قابل عزل است وبه فوت وجنون هریک ازشریکان محلی اذن ازبین می رود واختیارومسئولیت مدیرهمانند وکیل است ولی در مورد اشخاص حقوقی وضع اینگونه نمی باشد مدیران را اکثریت انتخاب می کنند وآنان نماینده اقلیت نیستند وبه فوت وحجر یکی ازشریکان مدیرمعزول نمی شود وهیچ شریکی حق عزل اورا ندارد وآنچه مفاد ماده 51 قانون تجارت اعلام می کند این است که با مدیربه سان وکیل رفتارمی شود ودرحکم وکیل است و…. ودرخصوص وکیل وموکل دو اراده وجود دارد ولی درمورد مدیروشرکت یک اراده مدیربیشتروجود ندارد .
به نظرمی رسد که ایراد مزبور قابل رفع است زیرا که بعد ازتشکیل شرکت فرض وجود یک وجود دیگرمی شود که صاحب حق وتکلیف است جزآنچه حق وتکالیفی که مختص انسان است وماده 583 ق . ت « کلیه شرکتهای تجاری مذکور در این قانون را دارای شخصیت حقوقی میداند . «وماده 588 قانون مزبور : »شخص حقوقی می تواند دارای کلیه حقوق وتکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگرحقوق و وظایفی که باالطبیعه فقط انسان ممکن است دارای آن باشد مانند حقوق و وظایف ابّوت ، نبوّت ، وامثال ذلک ». لذا تعدد اعتباری برای تحقق یک عقد ازناحیه طرفین برای صحت عقد کافی است .
درموردیکه یک شخص به وکالت ازطرفین معامله ای را منعقد کند دراین خصوص قانونگذار فرض وجود دو اراده را کرده است وحقوق ازامورمادی نیست که تا دواراده مستقل لازم باشد وتعدد اعتباری هم کافی است.
گفتار دوم- حق العمل کاری
ماده 357 ق . ت بیان می دارد : « حق العمل کاری کسی است که به اسم خود ولی به حساب دیگری معاملاتی کرده ودرمقابل حق العمل دریافت می دارد . » وماده 358 قانون مزبور بیان می دارد: « جزدرمواردی که به موجب مواد ذیل استثناء شده مقررات راجع به وکالت درحق العمل کاری نیزرعایت خواهد شد . »
بنابراین حق العمل کاری ، حق العمل کار به نام خود وبه حساب موکل عمل می کند درحالیکه دروکالت ونمایندگی وکیل یا نماینده به نام وحساب موکل یا منوب عنه عمل می کند . درحق العمل کاری اغلب نام آمرپوشیده نگه داشته میشود وحتی طرف معامله او مطلع نیست که معامله برای چه کسی است وفقط حق العمل کار را درمقابل خود می شناسد یا اینکه رابطه بین آمروحق العمل کار ، حق العمل کار ،وکیل ونماینده محسوب میشود ولی دررابطه او باطرف قرارداد او اصیل درمعامله تلقی میشود اعمال حقوقی که حق العمل کار به حساب دیگری وبه نام خود انشاء می کند نسبت به آمرنافذ است ولی درصورت وقوع تخلف ازطرف او ، طبق مواد 361 ، 362 و 366 ق . ت دربرابرآمرمسئول خسارت وارده خواهد بود وازمفهوم ماده 367 ق. ت که مقررمی دارد : « حق العمل کار درمقابل آمرمسئول پرداخت وجوه ویا انجام سایرتعهدات طرف معامله نیست . . . » مستفاد میشود که حق العمل کار درمقابل طرف قرارداد مسئول پرداخت وجوه ویا انجام سایرتعهدات است درحالیکه نماینده هیچگونه تعهدی دربرابر طرف معامله ندارد وکلیه حقوق وآثارتعهدات معامله مختص موکل ومنوب عنه خواهد بودو همانطوریکه گفته شد ، حق العمل کار درقبال طرف قرارداد مسئول کلیه آثار قراردادی عمل حقوقی است ولی مقررات وکالت بین حق العمل کار وآمرحاکم است به همین دلیل دکترکاشانی مرقوم می دارند که : « نماینده مأذون ازجانب اصیل دانست گرچه درماده 197 ق .م که بیان می دارد : « درصورتیکه ثمن یا مثمن معامله عین متعلق به غیرباشد آن معامله برای صاحب عین خواهد بود . » را ناظربه روابط حق العمل کار وصاحب کالامی داند وبیان کننده تمام روابط حق العمل کار وآمروشخص ثالث نیست » . بنابراین درعقد وکالت ونمایندگی ، نماینده یا وکیل ، با تصریح به سمت نمایندگی خود وانجام عمل حقوقی به نام وحساب موکل ، هیچگونه تعهدی ندارد وکلیه حقوق معامله مربوط به موکل خواهد بود درحالی که درروابط حق العمل کار وآمر رابطه وکالت موجو درخصوص ایشان با طرف قرارداد این رابطه منتفی وحق العمل کارطرف قرارداد ، اصیل محسوب می شود .
گفتار سوم – قائم مقام تجاری
مؤسسات وتجارتخانه هایی که به شکل تجارتی درنیامده اند ، شخصیت حقوقی نداشته وکلیه اعمال وکارهای تجارتخانه به نام وحساب صاحب آن انجام می گیرد وشخص حقوقی موردشناسایی بوده وکلیه حقوق وتکالیف تجارتخانه مربوط به او میباشد .دراین خصوص اگرصاحب تجارتخانه نتواند شخصاً کلیه امورتجارتخانه را انجام دهد ناچاراست ازطرف خود نمایندگی تعیین کند که تمام یا قسمتی ازآمورآنرا انجام دهند .این نمایندگی که تحت امر وبه نام وبه حساب صاحب تجارتخانه مبادرت به عملیات تجاری میکنند تاجرمحسوب نمی شوند زیرا که نتیجه کار آنها مربوط به آنها نمی شود وقائم مقام تجاری محسوب می شوند . ماده 395 ق . ت درتعریف آن مقررمی دارد که : « قائم مقام تجارتی کسی است که رئیس تجارتخانه او رابرای انجام کلیه امور مربوط به تجارتخانه یایکی از شعب آن نائب خود قرارداد وامضای اوبرای تجارتخانه الزام آوراست .سمت مزبور ممکن است کتباً داده شود یا عملاً . » بنابراین قائم مقام تجارتی مانند وکیل است که نماینده صاحب تجارتخانه تلقی شده واختیار انجام تمام امورویا بعضی از امورتجارتخانه را به عهده دارد وچون به نام وبه حساب صاحب تجارتخانه عمل می کند وکیل محسوب میشود ومانند وکیل نمی تواند بدون اذن موکل کسی را درکارهای تجارتخانه نائب خود قراردهد تنهافرقی که با وکیل دارد این است که نیابت وکیل با فوت وحجر موکل ساقط میشود ودرمقام تجارتی فوت وحجرتاجر موجب عزل قائم مقام تجارتی نیست ، بلکه انحلال تجارتخانه موجب عزل قائم مقام است ومانند عقد وکالت است که اگربه چند نفر با قیداجتماع وکالت داده شود که باید مجتمعاً عمل کنند وگرنه تجارتخانه ملزم نخواهد شدو تنها شرطی که دارد این است که این قید اجتماعی قائم مقامان تجاری ، باید به ثبت رسیده واعلان شده باشد .
لذا قائم مقام تجارتی یک وکیل تلقی شده ومسئول ومتعهد به اعمال انجام داده شده نخواهد بود وطرف قرارداد تجارتخانه حق رجوع به اورا ندارد وانجام عمل درحدود اختیارات تفویض شده سبب برائت ذمه آنان است ودرصورت تردید اصل عدم مسئولیت است تا اینکه مدعی خلاف آنرا به اثبات برساند .
قانونگذار دردوماده 410 و 411 ق . ت صریحاً کلمه واصطلاح وکالت را درموردقائم مقام تجارتی ذکرکرده است .
ماده 399 ق . ت مقررمی دارد : « عزل قائم مقام تجارتی که وکالت او به ثبت رسیده واعلان شده باید مطابق مقررات وزرات عدلیه به ثبت رسیده واعلان شود والا درمقابل ثالثی که ازعزل مطلع نبوده وکالت باقی محسوب است . »
ماده 401 ق مزبوربیان می دارد : «وکالت سایرکسانی که درقسمتی از مورد تجارتخانه یا شعبه نمایندگی دارند تابع مقررات عمومی راجع به وکالت است . » لذا قانونگذار صریحاً این افراد را وکیل تلقی کرده است وجای بحثی نگذاشته است وقانون حاکم رامقررات مربوط به وکالت ازقانون مدنی می داند .
گفتار چهارم- مدیرتصفیه
مدیرتصفیه کسی است که به حکم دادگاه برای تصفیه اموال ورشکسته تعیین میشود مدیرتصفیه بعد ازتعیین ، حق انجام تصرفات قانونی را پیدا میکند فروش اشیایی که ممکن است ضایع شود ویا کسرقیمت حاصل کند وحق بکارانداختن سرمایه تاجرورشکسته را به عهده دارد وحق وصول مطالبات وپرداخت دیون مسلم را نیز خواهد داشت همچنین حق صلح دعاوی را به عهده دارد.
اعمال مدیرتصفیه شبیه وکیل است ونوعی نمایندگی قانونی را داراست .به علت اینکه تاجرورشکسته با توجه به قانون محجور است وحق دخالت درامور خود را ندارد ، دادگاه یا حاکم به نیابت ازاو نماینده ای را برای او تعیین میکند ودادگاه حق عزل اورا دارد وهمچنین حق نظارت براعمال اورا ازطریق عضو ناظردارد .
بحثی که وجود دارداین است که علیرغم اینکه تاجرورشکسته قصد وکالت دادن ندارد وعقدی هم بین آنها وجود ندارد مدیرتصفیه نماینده تاجرورشکسته به حساب می آید زیرا که این نماینده امورمربوط به تاجررا انجام می دهد دراین قضیه تاجربه مانند صغیری است که نمی تواند دراموال خود دخالت کند ودادگاه وکیلی برای اوتعیین می کند ودادگاه براساس قاعده « الحاکم ولی الممتنع » نماینده ای برای اوبرمی گزیند نظربه اینکه تصرفات مدیرتصفیه ازنوع تصرفات حقوقی مثل انعقاد معاملات و وصول مطالبات وغیره است ، با توجه به اینکه درواقع به حساب وبه نام تاجر انجام می دهد ، مدیرتصفیه را نماینده ای میسازد که فقط او را دردادگاه منصوب می کند وگرنه فرقی بایک وکیل نخواهد داشت واگرمدیرتصفیه را وکیل ندانیم تصرفات حقوقی او مواجه با اشکالاتی خواهد بود .
مبحث چهارم : تفاوت عقد وکالت با عقود مشابه
جدایی وکالت ازسایرقراردادهایی که ازجهتی با این عقد همانند میباشد ، معاملاتی که امانت ونیابت به گونه ای درآنها دخالت دارد ، حداقل ازدوجهت اهمیت خواهد داشت :
گفتار اول- تعیین قانون حاکم
نیازی به گفتن نیست که قواعد حاکم بروکالت با مقررات خاصی که برسایر قراردادها جاری است متفاوت است . درموارد همانند باید ، نخست نوع عقد را آشکارساخت وآنگاه قواعد آن را اعمال نمود .
گفتار دوم- حاکمیت قواعد گوناگون
گاهی عقد وکالت با برخی قراردادهای دیگرآمیخته می گردد یعنی یک قرارداد ازجهتی وکالت است ازجهت دیگر اجاره وخدمات یا پیمانکاری . دراین گونه موارد ، باید دید که قواعد مختلف چگونه بریک عقد جریان می یابد وانگهی ، درمواردی که آمیختگی وجود دارد باید دید :
الف ) هرگاه تعارضی درجریان قواعد گوناگون نباشد ، هم قواعد عقد وکالت وهم آن عقد دیگرپیاده خواهد شد .
چنانچه شخصی مالی را به عنوان ودیعه به دیگری بسپارد و وی را وکیل دربیمه گذاری آن نماید ، وکالت وودیعه آمیختگی یافته است . اما جریان قواعد بیمه و وکالت ناسازگار نیستند ، پس قواعد هردونهاد حاکم ، جاری می گردد .
ب ) درصورت تعارض قواعد ، هرگاه قانون مربوط به نظم عمومی وجود داشته باشد ، ناگزیراین گونه قواعد حاکم خواهد بود ومقررات مقابل آن مورد استفاده قرارنمی گیرد . چنانچه شخصی ، دیگری را برای مدت معین به عنوان کارگراستخدام نماید واورا وکیل خویش در« اجرای عمل حقوقی » سازد ، براین قرارداد عنوان استخدام وکالت صدق میکند . طرف اول ، بنابرجریان قواعد وکالت ، می تواند درهرزمانی عقد را برهم بزند ووی را عزل نماید ، ولی بنابرمقررات کار ، نمی تواند قرارداد را به دلخواه بشکند وکارگر را ازکاربرکنار کند . درچنین مواردی ، قانون کارحاکم است ، چون به نظم عمومی مربوط است پس قبل از پایان مدت نمی تواند طرف را عزل نماید.
3 ) هرگاه میان قواعد قابل اعمال تعارض باشد ، ولی هیچکدام مربوط به نظم عمومی نگردد ، باید دید کدام عقد بردیگری برتری دارد .
الف ) عقدوکالت و پیمانکاری
درست است که میان ماهیت حقوقی این دوقرارداد ، فاصله زیاد وجود دارد : یکی اعطای نیابت است واز قراردادهای جایزومجانی به شمار می رود، دیگری ازعقود لازم ومعوض میباشد . با این همه ،گاهی آمیختگی رخ می دهد وبرسیمای ماهیت رابطه حقوقی پرده تاریکی می آویزد :
پیمانکاری ووکالت هردواعمالی هستند که پیمانکار ووکیل به دستور وسود دیگری انجام می دهند ودروکالت نیزمعمولاً دستمزد دریافت میشود درنتیجه درتمایز این دوقرارداد ، تردید پیش می آید راه شناخت آن است که :
1 ) درعقد وکالت ، عمل وکیل دربیشترموارد مربوط به اعمال حقوقی است ، وکیل به نمایندگی ازموکل ، به انجام عمل حقوقی – بیع واجاره و . . . – می پردازد ، درحالی که درپیمانکاری ، عمل پیمانکار اززمره اعمال مادی است .
2 ) درعقد وکالت ، اصل ، رایگان بودن است ، به خلاف پیمانکاری که همواره دربرابرفرد انجام می پذیرد وازقراردادهای معوض می باشد تعهد به عمل ، مستقیم با پول تبادل می شود .
3 ) درعقد وکالت ، عمل حقوقی به صورت نمایندگی است ، وکیل به نیابت موکل عمل حقوقی را به اجرا می نهد . به همین جهت بافوت وکیل یا موکل ، قرارداد وکالت فرومی ریزد درپیمانکاری ، عامل ، جانشین کارفرما نیست وبه نام او کارنمی کن این جاست که بافوت کارفرما یا پیمانکار ، قرارداد نابود نمی شود مگردرمواردی که شخصیت طرف ، علت عمده قرارداد بوده باشد .