استاد راهنما
نگارش
شهناز حسین زاده
پاییز 1393
تقدیم به:
شهدای هشت سال دفاع مقدس،
وهمچنین تمامی اعضای خانواده ام که در این مسیر همیشه حامی من بوده اند.
با تشکر از :
تمامی اساتید محترم علی الخصوص دکتر علی آل بویه که از تلاششان به خاطر روشنگری در زمینه تحقیق و پژوهش این پایان نامه،از خداوند برایشان سربلندی و طول عمر مسئلت دارم.
چکیده
تبیین نقش ریسک و مخاطره در درآمدزایی یکی از مباحث مهم مالی و بانکداری اسلامی بانکداری اسلامی است. در این مقاله-ریسرچ با استفاده از روش کشفی شهید صدر به بررسی این سوال می پردازیم که آیا ریسک می تواند منشاء استحقاق درآمد شود؟ در این بررسی به دو فرضیه «مشروعیت درآمد زائی ریسک و مخاطره» و «رابطه مستقیم بین میزان ریسک پذیری با عایدی» از دیدگاه فقه امامیه می پردازیم. یافته های مقاله-ریسرچ نشان می دهد که مشروعیت درآمدزایی ریسک و مخاطره را می توان از تحلیل روبناهایی چون قاعده تابعیت خراج از ضمان، قاعده تابعیت منفعت از ضرر، قاعده عدم استحقاق سود از دارائی ضمانت نشده، قاعده تلازم بین منفعت و خسارت و همچنین ممنوعیت ربا استخراج کرد. همچنین این روبناها بیانگر رابطه مثبت بین تغییرات ریسک و مخاطره با تغییرات عایدی از دیدگاه فقه امامیه می باشد. استخراج مشروعیت درآمدزایی ریسک و رابطه مثبت بین میزان ریسک با درآمد در فقه امامیه، نتیجه استفاده از روش کشفی شهید صدر با گذر کردن از مدلول مطابقی ادله به سمت مدلول التزامی آنها به عنوان قواعد زیربنایی در نظام مالی اسلامی است. این قاعده، می تواند بسیاری از طراحی های نظام مالی اسلامی را تحت تاثیر خود قرار دهد.باید توجه داشت که دو قاعده مشروعیت درآمدزایی ریسک و رابطه مثبت ریسک با درآمد بدون محدودیت نیست. گستره این دو اصل موضوعه، به وسیله نصوص قمار، محدود می شود. بر این اساس، مشروعیت درآمدزایی ریسک و مخاطره، اختصاص به ریسک و مخاطره تجاری دارد و شامل ریسک و مخاطره قماری نمی گردد.
واژگان کلیدی:عقد،ریسک،مخاطره،مشروعیت
مقدمه
یکی از چالش های دیرینه در مباحث بازارهای مالی اسلامی، مسئله درآمدزایی «ریسک و مخاطره» و هم جهت بودن ریسک با بازده می باشد. در برخورد با این چالش، دو مسیر متفاوت را پیموده شده است: از نظر مذاهب شافعی و مالکی، استحقاق سود به واسطه ضَمان پذیرش مخاطره پذیرفته نیست (یونس مصری، 1413ق، ص 220). در مقابل، حنفی ها و حنبلی ها معتقدند که استحقاق سود، به واسطه سرمایه، کار، یا ضَمان پذیرش مخاطره است (ابن قدامه مقدسی، بی تا، ج 5، ص 7 و 32).
در فقه شیعه می توان شواهدی برای رویکرد دوم، یعنی منشا درآمد بودن ریسک یافت. برای نمونه، بیشتر فقهای شیعه، عقد بیمه و ضمانت نامه های بانکی را از طریق عقد ضَمان تجویز می کنند. این امر، می تواند به این مفهوم باشد که از نظر فقهای شیعه «ریسک و مخاطره» می تواند منشاء استحقاق درآمد باشد. وضعیت تاجری که کالا را به صورت عمده می خرد و آنها را با قیمتی بالاتر به تجار جزء می فروشد و امیدوار است که از تجارت خود، سودی عایدش شود، کارش سواگرایانه است. اگر این تجار، جنسی را به 100 تومان خریده و امیدوار است آن را به 125 تومان فروخته، سود ببرد، این نوع مخاطره، مخاطره سوداگرایانه یا دینامیک است؛ چرا که این شخص انتظار سود از عملیات بازرگانی خود دارد. اگر به جای رقمی بالاتر از 100 تومان جنس را به زیر قیمت خرید خود، بفروشد، به جای سود مورد انتظار، زیان خواهد کرد از این رو، این گونه مخاطره ها می توانند سه حالت داشته باشند: سود، عدم سود و زیان. وضعیت مالک در این مورد، ممکن است بهتر از قبل شده، سود ببرد یا تغییر نکرده و یا در نهایت، ممکن است زیان کند. ریسک های سوداگرایانه، ریسک های مطلوب بیمه ای نیستند .
خسارت و انهدام یک ساختمان، در اثر حادثه آتش سوزی یک ریسک خالص است که در نتیجه آن، فقط دو حالت امکان دارد که این ساختمان یا دچار آتش سوزی می شود و خسارت می بیند، یا اینکه سالم می ماند و آتش سوزی در آن رخ نمی دهد. بنابراین، از خصوصیات این گونه ریسک ها، داشتن دو حالت زیان و عدم زیان است که مالکِ آن در دو وضعیت می تواند قرار گیرد، یا ساختمان سالم می ماند و در وضعیت قبلی تغییری حاصل نمی شود، یا اینکه ساختمان در اثر آتش سوزی منهدم شده، وضعش بدتر از سابق می شود.
در این مقاله-ریسرچ، به منظور تحلیل دقیق رابطه ریسک و درآمد از نظر فقه امامیه، تلاش شده است تا با استفاده از روش کشفی شهید صدر، با جمع آوری احکام و قواعد فقهی به عنوان روبناهای ایجابی و سلبی، اقدام به استخراج دو قاعده عام درآمدزا بودن «ریسک و مخاطره» و رابطه مثبت «ریسک و مخاطره» با بازده درآمد، به عنوان اصول موضوعه و زیربنایی بازار مالی، در نظام مالی اسلام شود.
فصل اول: کلیات
1-1- بیان مسأله اساسی تحقیق
عنوان عقد مخاطره در فقه دیده شده بدون اینکه تعریفی از آن کرده باشند. دکتر جعفری لنگرودی در کتاب فلسفه اعلی به استقرا عناوین عقود مخاطره را گردآوری کرده است.
از متون مالکیه دانسته می شود که غرر ومخاطره را باهم خلط کرده اند. پس این بحث سابقه تدوین ندارد.
درعقود مخاطرهعاقدین عالما وعامدا از خطر استقبال می کنند مانند عقد راعی و تراز وقباله و صلح و اجاره شیلات و قراردادبیمه که از همه جدیدتر است. غرردر خارج این ها است،در مورد عقد غرری بناء عاقدین بر گریز از خطر(ریسک) است در حدودی که متعارف است. بیع مثال معروف این قسم است که دربیع طرفین، همه چیز را روشن میکنند تا رفع غرر شود وگرنه مشمول نهی از غرر می شوند. طبق این توضیحات قرارداد آبونمان برق و آب و … از عقود مخاطره نیست.
عناصر عقود مخاطره از قرار ذیل است: اول_عقدی است مالی اعم از معوض وغیرمعوض مانند عقدضمان.
دوم_عمد در دخالت دادن خطر در مدلول عقد چنانکه در قباله یا تراز یا بیمه میتوان دید. سوم_فقدان تبرع. چهادم_خطر باید در مدلدل عقد باشد نه در اجرای عقد. وعنصر پنجم_استقبال عاقدین از خطر باید مشروع باشد، پس قمار از عقود مخاطره خارج است.در حقوق فرانسه در ماه 1964 ق.م شاهدعقب بختگی که نهادی مشابه عقد مخاطره است می باشیم اما باید متذکر که این دو با هم متفاوتند زیرا عقد بختپی از مصادیق عقود معوض است در حالیکه پفتیم عقود مخاطره می تواند معوض نباشد مثل عقد خمان و عقد رهن.
در عقد بختکب شانس جوهره عقد است و حال آنکه جوهره عقد مخاطره،خطری است که درآن استقبال می شود همانطور که قرار داد بیمه شاهد هستیم. وسعت مفهوم ماهوی عقد مخاطره به مراتب بیشتر از مفهوم عقدبختکی است.
برخی عقود مخاطره را همان عقود مسامحه می دانند اما این نیز تصوری اشتباه می باشد، زیرا عقود مسامحه عقودی هستند که بنای متعاقدین بر اعمال اصول موازنه نیست نه بخت و تصادف در آن دخالت دارد و نه استقبال از خطر عقد مساحمه اختصاص به عقود معوض ندارد.
1-2-اهمیت و ضرورت انجام تحقیق
برخی به عقود مخاطره ایراد وارد نموده اند که صحت این عقود را دچار تردید می نماید زیرا در عقود مخاطره مانند عقد بیمه شبهه غرر و جهل به عوضین وجود دارد که موجب بطلان عقد است.اکثر فقیهان اهل سنت با توجه به اشکالات یاد شده این عقود را صحیح نمی دانند اما با برشمردن عناصر رحمانیت و آثار این عقود مشخص می شود که این عقود صحیح بوده و جهل و غرر بر آن راه ندارد و از نظراکثر فقهای اهل شیعه این عقود صحیح می باشد.
1-4– جنبه جدید بودن و نوآوری در تحقیق
کتاب و مقاله-ریسرچ ای بصورت تخصصی و مستقل و عمیق در این رابطه کار نشده است و با توجه به تحولات جدید مالی ضرورت پرداختن به عقود مخاطره بیشتر شده و در جوانب مختلف زندگی روز مره در معاملات کاربرد دارد.
1-5- اهداف مشخص تحقیق
دراین تحقیق میخواهیم تاثیر عقود مخاطره بر معاملات را بررسی نماییم.این تحقیق مورد استفاده دانشجویان، محققان، وکلا،… قرارگرفته وموجب ارایه ی خطای اسلاف درخلط غرر ومخاطره می باشد.
1-6– در صورت داشتن هدف کاربردی، نام بهره‏وران
این تحقیق جهت مورد استفاده دانشجویا، وکلا، قضاتریا،… قرار می گیرد وهم چنین این این اطلاعات در بانکها وموسسات مالی واداره بیمه و… کاربرد دارد.
1-7- سؤالات تحقیق
عقود مخاطره در معاملات مالی چه تاثیری دارد؟
1-8- فرضیه‏های تحقیق
به نظر می رسد بین عقود مخاطره با عقود مسامحه رابطه معناداری وجود دارد.
1-9- تعریف واژه‏ها و اصطلاحات فنی و تخصصی
عقد: عبارت است از تراضی دوطرف بر تعهد انتقال مالکیت یا تعهد انجام عمل یا ترک عمل معین.
عقود مخاطره: عقودی هستند مالی بصورت معوض یا غیرمعوض که به استقبال خطر می روند.
معاملات: جمع عمل است به معنای انجام کار مادی یا غیرمادی.
1-10-روش شناسی تحقیق
روشی که برای این تحقیق به کار گرفته شده است روش توصیفی–تحلیلی است. برای این منظور ازابزارهایی استفاده خواهد شد، از جمله، استفاده از منابع موجود در کتابخانه ها و بانک های اطلاعاتی. پس ازجمع آوری منابع و فیش برداری از آن ها، به تشریح و تحلیل مطالب، شناسایی معضلات مربوطه و راه های احتمالی پاسخگویی به آن ها، پرداخته خواهد شد. این پژوهش اساسا با استفاده از آخرین و جدیدترین مقالات وکتاب ها و اسناد حقوقی و هم چنین منابع معتبر الکترونیکی انجام خواهد شد.روش تجزیه و تحلیل داده ها از طریق روش تحلیلی استنباطی است. شهید صدر در زمینه اکتشاف سیستم اقتصاد اسلامی می فرماید: «اگر چه بعضی جنبه هایش [سیستم اقتصاد اسلامی] را مستقیماً می توان از نصوص استنباط کرد، ولی افکار مهمی هم وجود دارند که از نصوص استنباط نمی شوند، بلکه به طور غیر مستقیم یعنی از روبناها، نتیجه می گردند» (صدر، 1417ق، ص 371-372). وی در کتاب اقتصادنا، این روش ابتکاری را برای کشف بخش بزرگی از سیسستم اقتصادی اسلام ارائه می دهند (همان، ص 359-407). این روش متشکل از دو مرحله است: مرحله اول، مشتمل بر جمع آوری احکام، مفاهیم، قواعد فقهی و حقوقی به عنوان روبنا می باشد. مرحله دوم، به جمع بندی، تفسیر نظری و یکپارچه آنها و استخراج قواعد عام اقتصاد اسلامی به عنوان زیربنا اختصاص دارد.
در این مقاله-ریسرچ، به منظور بررسی دو فرضیه مشروعیت درآمدزایی «ریسک و مخاطره» و هم راستا بودن «ریسک و مخاطره« با بازده درآمد، از منظر فقه امامیه از روش کشفی شهید صدر استفاده می کنیم. در این روش، از دو دسته از روبناهای سلبی و ایجابی استفاده می شود روبناهای سلبی، احکام (و قواعد فقهی) ناظر به ممنوعیت برخی حقوق و فعالیت ها است. در مقابل، روبناهای ایجابی، احکام (و قواعد فقهی ) می باشند که برخی حقوق و فعالیت ها را جایز می شمارند.
فصل دوم: مفهوم شناسی و مبانی نظری
1-2-پیشینه تحقیق
ـ عقد بیمه در نزد فقهای امامیه / حسن پور الهیار : عقد بیمه یک عقد صحیح بوده ودلائل قائلین به عدم اعتبار عقود غیر از عقود معین ، منطقی نمی باشد .
ـ عقد احتمالی با تأکید بر بیع احتمالی / دکتر محمدرضا پیر هادی :عقد احتمالی به اختصار یا به اجمال مورد توجه بر خی از صاحب نظران قرار گرفته است و مثال های متفاوتی به عنوان مصادیق عقد احتمالی ذکر گردیده است .
ـ بابک بابک نیا / عقد احتمالی : عقد احتمالی یکی از دسته های تقسیم بندی عقود که به اختصار مورد توجه حقوق دانان ایرانی نیز قرار گرفته است . رفیق یونسی مصری (1413 ق)، با اشاره به قرین بودن همه طرح های اقتصادی با درجات متفاوتی از «ریسک و مخاطره»، این ایده را مطرح می کند که اسلام به منظور مأنوس کردن افراد با «ریسک و مخاطره» ، از بازدهی دارایی بدون «ریسک و مخاطره» منع می کند. وی معتقد است: در اقتصاد اسلامی، «ریسک و مخاطره» از عوامل تبعی تولید و ایجاد کننده ارزش افزوده است (یونس مصری، 1413 ق، ص 97؛ همو، 1421 ق، ص 340).
رواس قلعه چی (1412ق)، معتقد است: در فقه اسلامی استحقاق سود به واسطه «کار» و «ریسک و مخاطره» تحقق می یابد (قلعه چی، 1412ق، ص 340). شهید صدر، در بررسی رابطه ریسک و درآمد، دو رویکرد متفاوت دارد: در بخشی از کتاب اقتصادنا این استدلال را مطرح می کنند که «ریسک و مخاطره» از نهاده های تولید شمرده نمی شود. به همین دلیل، درآمدی هم نباید از بابت تحمّل آن به شخص پذیرنده ریسک تعلق گیرد (صد، 1417 ق، ص 601).
وی در بخش دیگری از کتاب اقتصادنا وجود عنصر «ریسک و مخاطره» برای صاحب سرمایه و عدم ضمانت سرمایه [پذیرش ریسک و مخاطره سرمایه]، به وسیله عامل را شرط اصلی صحت عقد مضاربه و عدم تبدیل آن به قرض می داند (همان، ص 574). از این عبارت، به دست می آید که شهید صدر برای عنصر «ریسک و مخاطره» نقش ارزش زایی در درآمد قائل بوده و به طور ناخودآگاه به خلق ارزش «ریسک و مخاطره» معتقد است؛ زیرا شرط سودبری صاحب سرمایه در مضاربه را با مخاطره مرتبط می داند که در صورت فقدان پذیرش مخاطره سرمایه توسط صاحب سرمایه و پذیرش مخاطره سرمایه توسط عامل، آن را تبدیل به قرارداد قرض می کند. همچنین ضمانت نامه بانکی، که به وسیله شهید صدر پذیرفته و تایید گردیده، گواه بر این مطلب است که نزد شهید صدر نیز خلق ارزش «ریسک و مخاطره» مشروع می باشد.
مصباحی مقدّم و صفری (1388) نیز در مقاله-ریسرچ ای با عنوان «درآمد حاصل از تحمل ریسک از دیدگاه آموزه های اسلامی»، با بهره گیری از روش تحقیقِ تحلیلی استنباطی، چنین نتیجه گیری می کند که اولاً، ریسک مفید، مولّد و قابل کنترل در فقه امامیه ارزش داشته و تحمّل کننده آن مستحق دریافت مابه ازا است (مصباحی مقدم و صفری، 1388).
در این تحقیق، با بهره گیری از نتایج تحقیقات قبلی، تلاش می کنیم تا با استفاده از روش کشفی شهید صدر و با بررسی احکام و قواعد روبنایی، به بررسی اصل مشروعیت درآمدزایی ریسک و درآمد و هم جهت بودن تغییرات آن بپردازیم.
بررسی تصم یم گیری در وضعیت عدم اطم ینان کامل ذهن بس یاری از اند یشه وران را به خود معطوف ساخته است اما در این م یان، مطالع ه هایی که به بررس ی تصم یم گی ری در وضعیت عدم اطمینان با رویکرد اسلامی پرداخته اند بسیار اندک هستند. فصلنامه علمی پژوهشی اقتصاد اسلامی/ بررسی درآمد حاصل از ریسک از دیدگاه …
عبدالفتاح یاغی با مطالعه بر روی نُه مؤسسه غیرانتفاعی مسلمان، مسیحی و هندو در امریکا اثر آموزه های مذهبی را بر تصمیم گیری افراد در وضعیت عدم اطمینان بررسی کرده است . بر اساس یافته های تحقیق پیش گفته ارزش های مذهبی در سطح سازمان باعث پدیدآمدن فرهنگ سازمانی 2008: شده فراگرد تصمیم گیری را تحت تأثیر قرار م یدهد 24 سامی ابراه یم السو یلم در تحق یقی تحت عنوان تصمیم گیری در شرایط عدم اطمینان؛ با رویکردی اسلام ی به بررس ی د یدگاه اسلام در باره تصمیم گیری در وضعیت عدم اطمینان پرداخته و با تفک یک قائ ل شدن بین ر یسک و شانس چنین نتیجه گیری می کند که گرچه اسلام با شانس و قمار مخالف است اما با ر یسک و تحمل آن و در ن تیجه در یافت پاداش .(Iqbal & Liewellyn, 2002: 15- موافق است ( 30 در کتاب اقتصادنا با مطرح کردن ر ی سک به عنوان پد ی ده موجود در  شهید صدر اقتصاد، در بحث از نهاده های تو لید به بررس ی آن پرداخته و چ نین ن تیجه گیری م ی کند که چون ر یسک از نهاده های تو لید شمرده نم ی شود درآمد ی هم نبا ی د از بابت تحمل آن به .(257-259 : شخص پذیرنده ریسک تعلق گیرد (صدر، 1357
فطانت و حسین زاده بحرینی هر کدام در تحقی ق ها ی جداگانه ای به نقد نظر شه ید
درباره ریسک پرداخته اند. حسین زاده بحرینی در تحقیق خود تحت عنوان بررس ی  صدر فقهی و اقتصادی سود تضمین شده (علی الحساب) در سیستم بانکداری بدو ن ربا نقش مخاطره در اقتصاد اسلامی را مورد بحث قرار داده و نشان داده است که در مکتب اقتصادی اسلام نیز، نهاده مخاطره پذیر به عنوان یکی از نهاده های تولید مورد توجه قرار گرفته است. کاری که در تحقیق پیش گفته انجام شده، ارائه و تنظیم شواهدی از متون فقه ی (به شیوه در کتاب اقتصادنا) برای نشان دادن نقش مخاطره از دیدگاه اقتصاد اسلام ی  شهید صدر .(26 – 81 : است (حسین زاده بحرینی، 1374 فطانت نیز در تحقیق خود تحت عنوان ارزش زمانی پول از دیدگاه مدیریت مالی و فقه چنین نتیجه گیری می کند که می توان ریسک را به صورت  جعفر ، ی با نقد نظر شهید صدر .( 159 و 160 : یکی از اجزای علت تامه در جایگاه سرچشمه درآمد تلقی کر د (فطانت، 1376 همان طور که مشاهده می شود، در هیچ کدام از مطالع ه های پیش گفته به طور آشکار به پرسش تحقیق پیش رو، پاسخ داده نشده اس ت. از این جهت بررسی تناسب درآمد حاصل از پذیرش
ریسک با میزان ریسک تحمل شده از دید آموزه های اسلامی تحقیقی نو و بایسته است.
2-2-تعریف عقد مخاطره
عقد یا قرارداد به توافق دو اراده ضروری در جهت ایجاد یک اثر حقوقی می گویند.به عبارت ساده تر هرگاه جهت به وجود آمدن یک اثر حقوقی همچون بیع، اجاره و نظایر آن، نیاز به تلاقی و تراضی ضروری دو اراده باشد، عقد محقق می‌گردد.با این تعریف ماهیاتی چون وصیت تملیکی، وکالت، هبه و دیگر ماهیاتی که قبول قابل در آن “قبول ضروری” یا به اصطلاح دکتر لنگرودی، “قبول عقدی” نیست، از تعریف و شمول عقد خارج می‌شوند.قانونگذار ایران در ماده 183 قانون مدنی عقد را چنین تعریف نموده است:” عقد عبارت از اینست که دو یا چند نفر در مقابل دو یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد” بر این تعریف ایراداتی شده است.از جمله اینکه این تعریف عقود تملیکی را به واسطه حصر عقود به تعهد طرفین دربر نمی‌گیرد.این ایراد از سوی بزرگان علم حقوق ایران اینگونه پاسخ داده شده است که:اگرچه متن این ماده از قانون فرانسه ماخوذ است، اما نویسندگان قانون مدنی ایران با نظر به فقه این ماده را تغییر داده اند.فلذا چون در فقه عهد در معنی عقد نیز به کار می‌رود، این ماده همه عقود را در برمی گیرد.ایراد دیگر این ماده قانونی استفاده از کلمه نفر است، در حالی که بهتر بود از کلمه شخص استفاده می شد تا اشخاص حقوقی را نیز شامل می شد.
جمع عقد، عقود است. در مقابل عقد، ایقاع قرار دارد، که ماهیات حقوقی را گویند که با یک اراده ایجاد یا ساقط می‌شوند.همچون طلاق که تنها با اراده مرد واقع می‌شود. عقد به اعتبارات مختلف، تقسیم بندی‌های متفاوتی یافته است.از جمله تقسیم عقود به اعتبار موضوع آن، به مالی و غیر مالی و یا تملیکی و عهدی
اراده در لغت به معنی خواستن، طلب کردن و قصد کردن می‌‌‌باشد. در اصطلاح حقوق ایران نیز می‌‌‌توان اراده را به خواستن معنی کرد. منتها هنگامی‌ که از شرط روانی معامله یا ایقاع کننده در حقوق ایران سخن می گوییم ، براساس تحلیلی که از حالات روانی و مراحل مختلف آن به استناد مقررات قانونی به عمل می‌آید،‌ برای اراده یا خواستن دو حالت جداگانه درونی شناخته می‌‌شود. یکی رضا و دیگری قصد که از آن به قصد انشاء تعبیر شده است. قصد طرفین و رضای آنها که در بند 1 ماده 190 قانون مدنی آمده است بنابراین اراده گاهی به معنی قصد و رضا باهم به کار می‌رود و گاهی فقط به قصد انشاء اطلاق می‌شود.
در حقوق فرانسه واژه volonte را که از مصدر vouloin مشتق شده است، را می‌‌‌‌‌‌‌توان به اراده به معنی خواستن ترجمه کرد. اما نمی‌‌‌‌‌‌‌توان آن را معادل اراده به معنی قصد انشاء یا به معنی مجموع قصد و رضا دانست، زیرا برخلاف حقوق ایران، تفکیکی از قصد و رضا در حقوق فرانسه و سیستم‌های مشابه به عمل نیامده است. همچنین عنصر قصد انشاء، جدای از رضا، با آثار متفاوت حقوقی، آنچنان که در حقوق ایران مطرح است،‌ مورد توجه قرار نگرفته است. در حقوق ایران با تبعیت از فقه امامیه،‌ حاکمیت اراده در قانون مدنی ایران به عنوان یک اصل،‌ انعکاس یافته و برای قصد انشاء به عنوان خالق عقد و تعیین کننده توابع و حدود و آثار آن، نقش اصلی و تعیین کننده شناخته می‌‌شود.
عقد یا قرارداد یا معامله،‌ یک نوع عمل ارادی اجتماعی‌اند که نیاز مادی یا معنوی انسان را به طور متقابل برطرف می‌سازد. وصف ارادی بیانگر خاستگاه اصلی قرارداد یعنی اراده انسان است و صفت اجتماعی،‌ ضرورت حضور قانون را برای تحقق و اعتبار قرارداد نشان می‌دهد. نتیجه این توصیف حاکمیت اراده در قرارداد در چهارچوب قانون است. حاکمیت اراده در قرارداد و به طور کلی در اعمال حقوقی اصلی است که جز در موارد برخورد با نظم جامعه و پاسدار آن یعنی قانون پذیرفته شده است. این اصل لازمه کرامت و آزادی است که خداوند به انسان بخشیده است. حاکمیت اراده به عنوان یک اصل در فقه اسلامی‌ که اساس اقتباس مقررات حقوقی ایران است، با عبارت معروف العقود تابعه للقصود شناخته شده است. از اصل حاکمیت اراده در اعمال حقوقی،‌ آزادی شخص در انشای عمل حقوقی و این که مبادرت به تشکیل عقد یا ایقاع بکند یا نکند و نیز در انتخاب نوع عقد و ایقاع و طرف عقد و تعیین حدود آثار آن و شروط مندرج ضمن عقد، و نیز منحل ساختن  قراردادها در موارد مجاز نتیجه می‌‌شود. «ریسک و مخاطره» اصطلاحی شرعی نیست؛ بدین معنی که حقیقت شرعی در مورد آن اثبات نگردیده است، بلکه دارای مفهوم عرفی خاصی در زمان استعمال خود بوده است. معنای عرفی هر لفظی از مراجعه به عرف شاخته می شود. با مراجعه به گفتار لغت نویسان، درمی یابیم که اهل لغت، معانی متعددی برای «ریسک و مخاطره» مطرح کرده اند: ایشان گاه به جنبه مثبت «ریسک و مخاطره» نگریسته اند و گاهی جنبه منفی آن را در نظر گرفته اند و گاه معنای اعم از مثبت و منفی را مورد توجه قرار داده اند:
« الخطر بفتحین الإشراف علی هلکه»؛ نزدیک شدن بر هلاکت مخاطره منفی. «والخطر: ارتفاع المکانه و المنزله و المال و الشرف»؛ صعود و افزایش ارزش و اعتبار و دارایی و بزرگی مخاطره مثبت . «و خاطر بنفسه یخاطر: اشفی بها علی خطر هلک أو نیل ملک»؛ خودش را به مخاطره انداخت به معنای در معرض قرار دادن خود در تباهی یا رسیدن به دارایی است اعم از مخاطره مثبت و منفی.
3-2-مفهوم جهت معامله
جهت معامله که داعی یا انگیزه نیز نامیده می‌شود، عبارت است از هدف غیر مستقیمی که معامله کننده از تشکیل عقد، در سر می‌پروراند. مانند آن که شخصی اتومبیل خود را می‌فروشد برای آن که از پول آن خانه‌ای خریداری کند. خرید خانه در این مثال، جهت معامله اتومبیل محسوب می‌شود. بر عکس علت معامله، عبارت است از هدف مستقیمی که شخصی از تشکیل معامله انتظار دارد مانند بدست آوردن ثمن معامله در فروش اتومبیل. یکی از شرایط صحت معامله این است که جهت معامله مشروع باشد. ماده 217 قانون مدنی مقرر می‌دارد:
«در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والا معامله باطل است» طبق این ماده لازم نیست که در همه موارد، جهت معامله مشروع باشد بلکه وقتی این شرط لازم است که جهت، مورد تصریح قرار گیرد. مثلاً اگر کسی خانه‌ای را برای تأسیس مکان فساد خریداری کند، هرگاه به هنگام معامله تصریح کند که این خانه را برای آن جهت می‌خرد معامله باطل است، ولی اگر این امر را برای طرف بازگو نکند معامله صحیح خواهد. این ماده از این جهت که پی بردن به انگیزه معامله کننده جز با بیان خود و عادتاً دانسته نمی‌شود این فایده را دارد که در موارد غیر مصرح دادگاه را از کاوش و جستجو در نیت معامله کننده که معمولاً به نتیجه نمی‌رسد آزاد می‌کند. در حقوق امامیه جهت نامشروع هنگامی سبب بطلان عقداست که طرف دیگر بر آن آگاهی داشته باشد، خواه مورد تصریح قرار گیرد یا خیر.
قانون مدنى، جهت معامله یا قرارداد را تعریف نکرده است و تنها ازمشروعیت جهت“ به‌عنوان یکى از ستون‌هاى درستى و اعتبار معامله یا قرارداد یاد مى‌کند. چنانکه ماده۲۱۷ قانون مدنى مى‌گوید: ”در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولى اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والاّ معامله باطل است به‌گونه‌اى که دیده مى‌شود قانونگذار اصرارى ندارد که طرف‌هاى معامله جهت داد و ستد خود را اظهار و اعلام کنند زیرا مى‌داند که به‌طور معمول افراد در روابط و پیوندهاى معاملاتى خود کمتر علاقه‌مند به تصریح و نوشتن جهت یا انگیزه معامله خود هستند. آشکار است که اگر در قرارداد یا معامله‌اى جهت و انگیزه آن اعلام شود و معلوم شود که امرى خلاف قانون و نظم عمومى و اخلاق نیک جامعه است، آن معامله باطل است و از درجه اعتبار فرومى‌افتد. همچنین اگر از قرینه‌ها و اوضاع و احوال روشن شود که جهت (هدف و انگیزه) معامله غیرمشروع (غیرقانونى) است آن معامله باطل خواهد بود. به هر صورت، قانونگذار جهت معامله را تعریف نکرده است ولى حقوقدانان از مطالعه و بررسى و تحلیل دیدگاه‌هاى ابراز شده و همچنین از مقایسه حقوق مدنى ایران با حقوق مدنى فرانسه، که تأثیر آن در حقوق ما انکارناپذیر است، به این نتیجه رسیده‌اند که مسئله ”جهت“ و موضوع ”علت یا سبب“ در عقدها و تعهدها با هم فرق دارند. جهت معامله همان انگیزه یا محرک انجام گرفتن معامله است که در فقه اسلامى به آن ”غرض و داعى“ مى‌گویند. در واقع، جهت یک انگیزه و مشوق شخصى است که بر حسب اشخاص و شرایط گوناگون است. در حالى‌که علت معامله یا ”سبب تعهد“ همان هدف بى‌درنگ و مستقیم و تعیین‌کننده متعهدان و عاقدان است که نوعى رابطه علت و معلول را مى‌سازد.
به سخن دیگر، در یک معامله یا قرارداد علت و سبب اینکه شخصى خود را متعهد مى‌کند آن است که به هدف خود برسد و هدف مستقیم و بى‌درنگ او در معامله‌هاى با تعهد متقابل یا داد و ستدهاى معاوضى به‌ خوبى آشکار است. بدین ‌معنا که علت تعهد فروشنده به تحویل کالا همانا تعهد خریدار به پرداخت بهاء آن است. در قراردادهاى بیمه نیز علت مستقیم تعهد بیمه‌گر به جبران خسارت یا پرداخت سرمایه همانا دریافت حق بیمه است.
به هر صورت، علت و سبب معامله‌ با جهت معامله فرق دارد و آشکار است که تعهد بدون علت یا تعهد روى علت خلاف واقع یا اشتباه‌آمیز یا تعهد بر انجام امرى خلاف قانون و نظم عمومى باطل و فاقد آثار حقوقى است. چنانکه اگر در یک معامله معاوضى، یکى از طرف‌هاى قرارداد قادر به انجام دادن تعهد خود نباشد یا در تحویل مورد معامله ناتوان باشد آن معامله بدون علت و باطل است. همچنین اگر مورد معامله پیش از توافق دو طرف از بین‌رفته باشد یا خطر موضوع بیمه پیش از صدور بیمه‌نامه به وقوع پیوسته باشد قرارداد بیمه فاقد علت است و از درجه اعتبار فرو مى‌افتد (ماده۱۸ قانون بیمه). با این همه در صورتى‌که به ‌موجب قانون حمل کالائى ممنوع باشد و این موضوع به اثبات برسد، جهت و انگیزه معامله بیمه معیوب و قرارداد بیمه باطل خواهد بود. گر چه کنترل و احراز جهت نامشروع (بیان‌نشده) دشوار است؛ با این همه شاید قانونگذار خواسته باشد برخى حیله‌هاى قانونى یا فرار از قانون را زیر کنترل قرار دهد. بنابراین تا آنجا که خطرها و پیشامدها و امور خلاف قانون و نظم عمومى (مانند جریمه‌ها، محکومیت‌هاى کیفرى، نپرداختن مالیات کالاها، کارهاى قاچاق و ممنوع) موضوع یا مورد معامله‌هاى بیمه‌اى قرار نگیرند علت و جهت معامله‌هاى بیمه‌اى مشروع و قانونى خواهد بود.
ماده 19 قانون مدنى جمهورى اسلامى ایران مشروعیت جهت معامله را یکى از شرایط اساسى صحت معامله برشمرده است. ماده 217 همین قانون تصریح مى‏کند: «در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود، ولى اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد و الا معامله باطل است.» مراد از نامشروع کلیه امورى است که مخالف انتظامات عمومى و یا مخالف اخلاق حسنه باشد هرچند به موجب قانون صریحا نهى نشده باشد.
قانون مدنى فرانسه «علت‏» را یکى از شرایط اساسى براى صحت معامله شناخته است، و هر کجا علت تعهد غیر مشروع و یا برخلاف اخلاق حسنه و نظم عمومى نباشد آن تعهد را صحیح مى‏داند، بدون آن که توجهى به جهت معامله داشته باشد.
ماده 1133 قانون مدنى فرانسه علت غیر مشروع را مشخص نموده و بیان داشته است: «علت غیر مشروع است زمانى که به وسیله قانون ممنوع باشد و زمانى که برخلاف اخلاق حسنه یا نظم عمومى باشد.»
مجموعه قوانین تعهدات سوئیس نامى از «علت‏» نبرده و در ماده 2 گفته است: «مورد تعهد باید غیر مقدور و غیر مشروع و برخلاف اخلاق حسنه نباشد.» (54) در قانون مدنى لبنان پیش‏بینى شده است که اگر علت تعهد مخالف با نظم عمومى یا اخلاق حسنه باشد، قرارداد باطل خواهد بود.
به هر حال نقش اخلاق حسنه در ابطال قرارداد روشن است; براساس فقه امامیه و حقوق ایران جهت معامله نباید مخالف اخلاق حسنه باشد و بر اساس حقوق فرانسه علت معامله نباید مغایر با اخلاق حسنه باشد، و مطابق مجموعه قوانین تعهدات سوئیس و بسیارى از سیستمهاى حقوقى دیگر موضوع یا مورد تعهد باید غیر مقدور و غیر مشروع و برخلاف اخلاق حسنه نباشد.
افزون بر این ماده 975 قانون مدنى جمهورى اسلامى ایران مقرر داشته است: «محکمه نمى‏تواند قوانین خارجى و یا قراردادهاى خصوصى را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا واسطه جریحه‏دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومى محسوب مى‏شود، به موقع اجرا گذارد، اگرچه اجراء قوانین مزبور اصولا مجاز باشد.
4-2-مفهوم غرر
غرر در لغت به معنی خطر، نیرنگ و غفلت آمده است.منظور از معامله غرری معامله‌ای است که توأم با خطر بوده و متعاملین در زمان انجام آن، توان تشخیص سودمند یا زیانبار بودن معامله را ندارد. برخلاف اختلاف نظرهایی که وجود دارد مصادیق معاملات مزبور معاملاتی است که مورد آن مجهول یا مقدور التسلیم نباشد.حکم این معاملات بصورت مستقل از آیات قرآن بدست نمی‌آید و مشهور استناد به روایت نهی نبی(ص)از بیع غرری می‌باشد.هر غرری مؤثر در صحت معامله نبوده و باید در معاملات معوض و مربوط به مورد معامله باشد به گونه‌ای که موجب اتصاف عقد به آن شود.معاملات غرری در قانون مدنی، جز در موارد استثنایی محکوم به بطلان است و مشابه این وضع در حقوق مدنی مصر و فرانسه نیز مشاهده می‌شود.
عقود و معاملات از جمله اسبابی هستند که با انشای آن از سوی متعاملین آثار قانونی مورد نظر ایشان را بر جای می‌گذارند.باید توجه داشت که آثار معاملات به موجب حکم قانون است که ایجاد آن با انشای سبب، توسط متعاملین صورت می‌پذیرد.برای مثال، اگر دو طرف، قصد انتقال مالکیت عینی در ازای بهای آنرا داشته باشند، عقد بیع را انشا می‌کنند و قانونگذار اثر انتقال مالکیت را بر بیع انجام شده، بار می‌نماید.به عبارت دیگر طرفین خود را در قالبی قرار می‌دهند که چهارچوب و آثار آنرا قانونگذار تعیین کرده است مقررات حاکم بر عقود و معاملات به دو بخش امری و تکمیلی تقسیم می‌شوند.مقررات امری مقرراتی است که طرفین نمی‌توانند برخلاف آن تراضی کنند و به عبارت دیگر مقرراتی غیرقابل اجتناب هستند، در حالیکه مقررات تکمیلی در صورتی بر روابط طرفین حاکم است که برخلاف آن توافق نکرده باشند و یا عرف و عادتی برخلاف آن استقرار نیافته باشد.اجتناب از غرر در معاملات جزیی از مقررات امری بوده و غرر در معاملات موجب خلل در صحت آن است.هرچند نفی غرر در عقود و معاملات جزء قواعد عمومی و مورد پذیرش همگان قرار گرفته است، ولی در تعریف غرر و تشخیص مصادیق آن اختلاف نظر به چشم می‌خورد.در قانون مدنی نیز مقررات منسجمی در این مورد وجود ندارد و مطالب بطور پراکنده آورده شده است و چون قسمت اعظم مقررات ما در رشته حقوق مدنی برگرفته از فقه امامیه است و اشراف بر مباحث آن نیازمند مطالعات فقهی است به همین جهت در این مقاله-ریسرچ به موضوع غرر و تأثیر آن در عقود و معاملات پرداخته و بطور کلی از منابع فقهی استفاده شده است..
اهل لغت غرر را به معنی خطر، نیرنگ و غفلت آورده‌اند.در معنی اول غرر یعنی شخص، جان یا مالش را در معرض نابودی قرار دهد و در معنی دوم غرر آن چیزی است که دارای ظاهری پسندیده و باطنی ناپسند باشد.بر همین معنی اخیرا است که دنیا متاع غرر نامیده شده است.
5-2-مفهوم ریسک
ریسک دلیل وجودی بیمه است و بدون ریسک، بیمه مفهومش را از دست می‌دهد. در جامعه‌ای که ریسک وجود نداشته باشد، بیمه نیز وجود نخواهد داشت. ریسک یا خطر، انواع و اشکال مختلفی دارد ولی با توجه به تغییرات گوناگون و به رغم تنوع آن، نتیجه ثابتی دارد. ریسک در هر حال، نامطلوب، منفی و ناخوشایند است. لذا بیمه کردن شخص در مقابل تقصیرات عمدی او پس از عقد که جنبه‌ی ریسکی ندارند، باطل است و قانون نیز آن را اجازه نمی‌دهد.
ارزیابی ریسک البته در هر یک از بیمه‌های اشخاص متفاوت است و راه‌های تحصیل آن در هر یک متفاوت است. در بیمه‌های عمر، حق بیمه بر اساس جدول مرگ و میر محاسبه می‌شود که برای ریسک‌های نرمال است. بنابراین، بیمه‌گر در انتخاب ریسک دقت می‌کند که انتخاب اصلح صورت پذیرد. از آنجا که مدت قرارداد بیمه‌ی عمر طولانی است و انتخاب نیز فقط یک ‌بار در ابتدای قرارداد انجام می‌گیرد، بیمه‌گر باید در انتخاب ریسک دقت کند. چون ممکن است وضعیت سلامت شخص بیمه شده تغییر کند و خطر تشدید شود. این انتخاب ریسک، به خصوص در بیمه‌های عمر ـ در صورت ممات (یعنی در صورت فوت بیمه شده) از درجه اهمیت بالایی برخوردار است. چون بیمه‌شده‌ای که از آینده خود نگران است، ممکن است به فکر تهیه بیمه‌نامه افتاده باشد، در حالی که در بیمه‌های به ‌شرط حیات، این امر منتفی است. بنابراین بیمه‌گر باید دقت کند تا از صدور بیمه‌نامه‌هایی که ممکن است با قصدِ سوء و اغفال بیمه‌گر همراه است خودداری کند.
علاوه بر بیمه‌گر، واسطه‌های بیمه (نمایندگان و کارگزاران) نیز باید از نحوه‌ی فروش و انتخاب ریسک در بیمه‌ها‌ی عمر، آموزش‌های لازم را دیده باشند و به بیمه‌گر در ارایه اطلاعات کافی برای ارزیابی ریسک کمک کنند.
ریسک، هم باید از نظر ذهنی (شخصیت اخلاق و روحی داوطلب) و هم از نظر عینی (سلامت جسمی داوطلب) مورد بررسی قرار گیرد.
 
1-2-5- مفهوم ریسک در اصطلاح
می‌توان ریسک را به مفهوم نتیجه نامطلوب و ناخوشایند و البته زیان‌آورِ حادثه قلمداد کرد. در مقابل اصطلاح ریسک (Risk) یا خطر، شانس قرار دارد، که برعکس ریسک، دارای عنصر خوب، مطلوب و سودآور حادثه قلمداد می‌گردد. همراه ریسک و شانس، عدم اطمینان و اتفاقی بودن وجود دارد؛ یعنی اینکه نتیجه آینده و حوادث آن قابل پیش‌بینی نیست. اگر نتیجه‌ی حادثه‌ای از قبل قابل پیش‌بینی باشد بیمه چنین حادثه‌ای مفهوم نداشته و نمی‌توان برای آن بیمه‌نامه صادر نمود. کارشناسان بیمه این کلمه را به «خطر» معنا کرده و برای بیان دو مقصود به کار می‌برند. یکی احتمال وقوع خسارت و دیگری احتمال وقوع حادثه یا عامل ‌ایجاد کننده خسارت که در زبان اروپایی نیز برای بیان هر دو مفهوم بالا به کار می‌رود.
ریسک مورد توجه بیمه، به مفهوم احتمال وقوع حادثه است. مطابق این مفهوم، ریسک، واقعه‌ای است اتفاقی و احتمالی که منشأ ایراد خسارت خواهد بود.
در تعریفی دیگر از ریسک عنوان شده که «خطر یا ریسک واقعه‌ای است که در زمان کم و بیش دور و نزدیک احتمال وقوع داشته باشد و بتوان درجه‌ی احتمال وقوع آن را احتساب کرد. از نظر حقوقی، خطر، اتفاق یا پیشامد احتمالی است که زمان وقوع آن نامعلوم باشد و تحقق آن به میل و اراده دو طرف قرارداد بیمه، به‌ویژه بیمه‌گذار وابسته نباشد. در برخی مواقع نیز ممکن است مقصود از مفهوم ریسک، خود عنوان خسارت ـ و نه حادثه‌ی موجب خسارت ـ لحاظ شود. در این تعبیر، ممکن است حادثه‌ای رخ داده باشد ولی وقوع خسارت ناشی از آن مشکوک و احتمالی باشد. لذا به دلیل وجود عنصر احتمال، اخذ پوشش بیمه‌ای ممکن خواهد بود. همچنین در مواردی ریسک به عنوان موضوع تضمین بیمه به کار می‌رود. در این تعبیر به بخشی از دارایی یا فعالیت جسمانی یک نفر، ریسک اطلاق می‌شود و منظور خطرات کلی وقوع حوادثی است که می‌تواند خسارتی برای شخص به بار آورد.
موضوع عقد بیمه، خطر یا ریسک تحقق حادثه‌ی زیانبار است. این زیان در بیمه‌های اموال صرفاً زیان مالی است و بر همان اساس نیز ریسک موضوع بیمه مورد ارزیابی قرار می‌گیرد. اما در بیمه‌های اشخاص مسأله متفاوت است و بحثی از مال و خسارت مالی در میان نیست. مسأله، تمامیت جسمانی انسان است و همین مسأله است که باید براساس ریسک موجود در مورد هر فردی به طور جداگانه و البته بسته به نوع قرارداد مورد ارزیابی دقیق قرار گیرد.
بنابراین ریسک موضوع عقد دارای خصوصیاتی است که در هر قرارداد باید به دقت مطمح نظر قرار گیرد و چنانچه هر یک از این ویژگی‌ها مفقود باشد، اعتبار قرارداد، بی‌شک با تزلزل جدی مواجه می‌شود.
با توجه به اینکه بعد از انعقاد قرارداد بین بیمه‌گذار و بیمه‌گر، زمان وقوع خطر که التزام متعهد مربوط به آن زمان می‌باشد در عقد بیمه مشخص و معلوم نیست و در نتیجه قرارداد برای هر دو طرف روشن نمی‌باشد، لذا چنین عقدی را احتمالی نامیده‌اند. بنابراین از جمله ویژگی‌هایی که ریسک موضوع قرارداد باید از آن برخوردار باشد، اتفاقی بودن آن است. از طرفی، خطراتی که حتمی‌الوقوع است، قابلیت بیمه شدن را دارا نیست. اولین و مرسوم‌ترین معنایی که در اجتماع از ریسک فهمیده می‌شود، همین اتفاقی بودن آن است. لذا مخاطراتی که به شکل قطعی رخ خواهند داد را نمی‌توان بیمه نمود. عکس این قضیه نیز صادق است و موضوعاتی که از لحاظ قواعد فیزیکی و حقوقی احتمال وقوع آن وجود ندارد نیز قابل بیمه شدن نیست.
البته در توجیه این حالت ممکن است با طرح ایرادی مواجه شویم. در رابطه با بیمه‌های عمر به‌خصوص در دو قالب، بیمه‌ی ‌عمر در صورت حیات و بیمه‌ی عمر مختلط، «مرگ» موضوعی است که در هر حال واقع می‌شود و بروز واقعه مرگ برای تمامی اشخاص، بدون تردید امری حتمی‌الوقوع است. پس چگونه می‌توان مسأله مزبور را اتفاقی قلمداد و در زمره امور ریسکی قرار داد. در پاسخ به این ایراد باید گفت؛ هر چند «مرگ» مسأله‌ای حتمی‌الوقوع است لیکن آنچه که نامعلوم است زمان وقوع آن بوده و همین مجهول بودن زمان، آن را در زمره امور اتفاقی قرار می‌دهد. به عبارت دیگر، در بیمه‌های عمر، موضوع عقد «طول مدت عمر» می‌باشد که کاملاً نامعلوم است؛ یعنی انقطاع مدت عمر، امری مجهول شمرده شده و زمان مرگ نامعلوم تلقی می‌شود.
ریسک موضوع مورد بیمه باید موجود باشد و جنبه‌ی ملموس و واقعی داشته باشد. بنابراین در عصر حاضر این غیرمنطقی است که شخصی خود را در برابر خطرات ناشی از موجودات خیالی، بیمه نماید. در واقع هر چند موضوع بیمه به شکل ملموسی وجود دارد اما ریسکی که برای آن بیمه‌نامه خریداری شده، جنبه‌ی واقعی نداشته و ریسکی تخیلی به حساب می‌آید.
علاوه بر این، امور موهوم را نیز نمی‌توان بیمه نمود. موضوعاتی قابلیت بیمه شدن را دارا هستند که در عالم واقع موجود بوده و در معرض ریسک قرار داشته باشند. بنابراین، پدری نمی‌تواند فرزند خود را که هنوز پا به عرصه‌ی هستی نگذاشته، بیمه نماید. در واقع موضوعاتی را می‌توان بیمه نمود که به نحو واقعی و ملموس با آن سر و کار داشته باشیم. باید توجه داشت که در این جهت هر دو مسأله (موضوع بیمه و ریسک) باید به نحو واقعی جنبه‌ی عینی و منطقی داشته باشند.
در نتیجه هم موضوع بیمه و هم ریسکی که برای آن ملحوظ می‌شود باید ـ هر دوـ جنبه‌ی واقعی داشته باشند. ریسک هر چند جنبه اتفاقی دارد اما این اتفاقی بودن باید به نحوی باشد که عقلا، احتمال وقوع آن را در عالم امکان بدهند؛ یعنی، امکانِ احتمال وقوع آن مورد پذیرش عقل باشد.
ریسک در زمره اموری قرار می‌گیرد که نباید تحت استیلای هیچ کدام از طرفین قرارداد باشد. خطری که قابلیت پیشگیری را دارا باشد به معنای واقعی نمی‌توان آن را در زمره ریسک قرار داد و بالتبع قابل بیمه بودن نیز نمی‌باشد. بر این اساس، انعقاد یک قرارداد بیمه‌ای صحیح نخواهد بود، هر گاه مشخص شود که ریسک اعلامی از سوی بیمه‌گذار از موضوعاتی است که کاملاً قابل کنترل بوده و به طور قطع می‌توان از بروز آن جلوگیری نمود. اساساً ریسکی را که می‌توان از بروز آن جلوگیری نمود، نمی‌توان ریسک قلمداد نمود. بنابراین به طور مختصر باید عنوان نمود که خطر موضوع بیمه‌نامه، قطعاً باید تحت اختیار هیچ یک از متعاقدین نباشد.
موضوعی را می‌توان بیمه نمود که زیانبار باشد. برخی از مسایل در عالم هستی وجود دارد که ایجاد خطر نمی‌نماید و یا اگر ایجاد خطر می‌کند به نحوی است که از نظر عرف خطر تلقی نمی‌شود. بدون شک این موضوعات در دایره‌ی قرارداد بیمه و پوشش آن جایگاهی ندارند و صرفاً موضوعاتی در شمول قرارداد بیمه قرار دارند که ایجاد خسارت، اعم از جانی و یا مالی نمایند و زمانی می‌توان موضوع را در زمره‌ی مسایل ریسکی تلقی نمود که آثار احتمالی آن برای ما نامطلوب به نظر آید.
از مشخصات عمده ریسک آن است که ناظر به آینده است و مربوط به گذشته نمی‌شود. این مشخصه از ویژگی اتفاقی بودن ریسک نیز بر می‌آید. زیرا امور مربوط به گذشته از حالت اتفاقی بودن خارج شده و به مسایلی کاملاً معلوم، مشخص و معین تبدیل شده‌اند. لذا نمی‌توان رخدادهای گذشته را بیمه نمود و قانون بیمه نیز به همین منظور، بیمه نمودن مخاطراتی که قبلاً اتفاق افتاده را از موجبات بطلان قرارداد بیمه دانسته است.
از دیگر ویژگی‌های مهمی که ریسک باید دارا باشد، مشروع بودن آن است. بر این اساس، اعمالی را که جرم تلقی شوند، نمی‌توانند مورد پوشش بیمه‌ای واقع شوند. به عنوان نمونه افراد نمی‌توانند حوادث ناشی از عملی مجرمانه همانند قاچاق انسان از مرزهای کشور را بیمه نمایند. چون ویژگی مشروعیت را دارا نیست.
باید به این مسأله توجه نمود که این موضوع متفاوت از مشروعیت جهت معامله است. در تبیین جهت معامله گفته شده: «.. سبب غایی و هدف با واسط عقد است که لحاظ آن، شخص را برای انجام عقد برمی‌انگیزد. بنابراین می‌توان گفت جهت معامله، داعی یا انگیزه غیرمستقیم و باواسطه‌ای است که طرف معامله در تشکیل عقد دارد».مطابق قانون مدنی در خصوص جهت مشروع، طرفین لزومی به ذکر جهت معامله ندارند اما اگر جهت را ذکر کنند باید مشروع باشد لیکن در اینجا مسأله متفاوت است و در بیمه‌نامه باید حتماً موضوعات مورد پوشش بیمه ذکر شود و چنانچه ریسک مربوط به مسأله‌ای نامشروع باشد، قرارداد بیمه معتبر نخواهد بود.
  6-2-مفهوم عقد احتمالی
عقود معاوضی بر دو قسم اند: تقدیری یا احتمالی که حصول اثر آن بر تقدیر خاصی است مثل مزارعه،مساقات، سبق و رمایه وجعاله ی عقدی. در جمیع عقود تقدیری، اگر چه مُنشاء فعلاً منجّز است، لیکن )اثرآنها( بر تقدیر حصول مثلاً سود در مضاربه یا عایدات در مزارعه و غیره )مشارکات( مبتنی است.عقود تحقیقی یا عقود محقق یا محدد، در این عقود، مُنشاء فعلاً به کل تقدیر، منجّز است. به عبارت دیگر، به هر تقدیر که آثاری برای عقد متصور است، با وقوع عقد، به طور منجّز حاصل می شود. مثل بیع برای تملیک اعیان و اجاره که برای تملیک منافع است. برخی به درستی گفته اند:”تقسیم عقود معوض به عقود بختکی )=احتمالی( و عقود محقق، از نظر عملی، فواید مهمی دارد. پس از شرح اقسام آن می توان داوری کرد که شناسایی این خانواده در میان خانواده های حقوقی،کاری ضروری و مفید است. کمترین فایده آن جلوگیری از تعمیم های شتابزدگان است که پیوسته می خواهند.هر قاعده ی حقوقی را که در عقود معوض )به ویژه در تملیک ها می بینند آن را تعمیم به همه ی عقود دهند.شناسایی این خانواده از عقود، به سلامت استدلال های حقوقی و به منطق حقوق، کمک می رساند. این به ، تنهایی ارزش بسیار دارد چه رسد به منافع حقوقی دیگر. از این تقسیم و مثالهایی که در فقه امامیه و حقوق ایران برای عقود تقدیری یا احتمالی یا حتی به عنوان مصادیق مشترک عقود مخاطره و احتمالی ذکر کرده اند، اجمالاً )مباحث تفصیلی در بحث انواع عقود احتمالی آمده است( بر می آید که در برخی از این مصادیق، مثلاً عقد بیمه و نظایر آن، میزان تعهداتی که برای یکی از طرفین ایجاد می گردد، احتمالی و منوط بر امر محتمل الوقوع است. مثلاً در عقد بیمه، نرخ بیمه و آنچه که بیمه گذار می پردازد، معلوم و معین می شود امّا تعهد بیمه گر و آنچه که او باید بپردازد، احتمالی و منوط به امور محتمل الوقوع است. در مصادیق دیگر، مثلاً مزارعه و نظایر آن میزان تعهدات یا آورده ی طرفین در زمان انعقاد عقد معلوم و معین است امّا با اجرای تعهدات ناشی از عقد، آنچه که برای طرفین حاصل می گردد، احتمالی و منوط به امور محتمل الوقوع است. مثلاً مزارع زمین یا بذر را می دهد و عامل به عمل خود آن را زراعت می کند )آورده و تعهدات طرفین در زمان عقد معلوم و معین است( و حصه هر یک به نحو اشاعه معین می گردد، امّا آثاری که از عقد به وجود می آید، یعنی مقدار محصولی که عاید می گردد، احتمالی و منوط به امور محتمل الوقوعی است. در ضمن این تقسیم، تلویحا تعریف عقد تقدیری یا احتمالی به این عبارت کلی آمده است که: عبارت است از عقدی که حصول اثر آن بر تقدیر خاصی است. با توجه به این که کلمه ی اثر در بر گیرنده ی اثر مستقیم و غیرمستقیم است، این تعریف ، با توجه به تقسیم اولیه ی مبنای آن که عقود تقدیری یا احتمالی را از عقود معاوضی دانسته است، می تواند شامل عقود احتمالی نو ظهور مثل بیمه و نظایر آن، که از امور ستحدثه اند، باشد.به نظر برخی، درتعریف عقد احتمالی باید گفت: عقد معوضی است که در آن مقدار دو عوض وابسته به امرنامعلومی در آینده است. با توجه به مصادیقی که در فقه امامیه و حقوق ایران برای عقد احتمالی ذکر کرده اند، بر این تعریف اشکال وارد است. اجمالاً می توان گفت،اولاً: بهتر بود در پرهیز از مسامحه گفته شود عقد معاوضی است، چون هر عقد معوضی عقد معاوضی نیست، امّا هر عقد معاوضی عقدی معوض است ثانیاً: چنین نیست که همواره مقدار دو عوض در حین عقد نامعلوم باشد. به عبارت دیگر، ممکن است مقدار عوضین در حین عقد معلوم باشد، امّا با اجرای تعهدات ناشی از عقد، آنچه عاید طرفین می گردد، منوط به امری محتمل الوقوع باشد. مثل عقد مزارعه و نظایر آن. یا یکی از عوضین معلوم باشد، ولی میزان تعهدات دیگری،منوط به حادثه ی محتمل الوقوعی باشد. مثل بیمه و نظایر آن. ثالثاً: در عقودی که به عنوان مصداق عقد احتمالی از سوی صاحب نظران ذکر شده است غالبا مقدار یکی از عوضین معلوم و معین و صرفاً عوض مقابل احتمالی است. به سخن دیگر، حالتی که عوضین )هر دو( احتمالی باشد، اگر چه قابل تصور است امّا چنین مصداقی بیان نشده است. در هر حال، با توجه به کلیه ی مصادیق سنتی و نو ظهور مطرح عقود احتمالی، بنا بر تعاریف مذکور از عقود احتمالی، می توان گفت، که عقود احتمالی، طبعاً عقودی منجز و معاوضی )در معنای عام( است که میزان آثار مستقیم یا ر مستقیم آنها، یعنی میزان یکی از عوضین یا هر دو آنها، و یا اثر ناشی از اجرای عقد، منوط به امور محتمل الوقوعی است.در قانون مدنی فرانسه، احکام عقود احتمالی Le contrat aléatoire از ماده ی 1964 تا 1983 مقرر شده است. ماده ی 1964 این قانون در تعریف عقد احتمالی مقرر می دارد:” عقد احتمالی توافقی معاوضی است که آثار آن در خصوص عایدات یا زیانها، خواه برای یک طرفین عقد یا تمام آنها، منوط به یک حادثه)محتمل الوقوع( است. مثل قرارداد بیمه ، مسابقه و گروبندی ، قرارداد مستمری .“… در ذیل تعریف قانون مدنی فرانسه، مصادیقی ذکر شده است که تمثیلی است . این تعریف آثار عقد را به طور مطلق مد نظر قرار داده است که می تواند شامل آثار مستقیم و غیر مستقیم گردد و از حیث توجه آثار به طرفین عقد نیز احتمال عایدات یا زیانها را متوجه یک طرف یا طرفین عقد، یا )و در صورت متعدد بودن( تمام آنها دانسته است. هم چنین به معاوضی بودن عقد احتمالی در تعریف تصریح شده است. به نظر برخی، این که عقود احتمالی را از عقود معاوضی بدانیم محل تأمل و اشکال است. چون عقود تبرعی نیز می تواند احتمالی باشد، مثل حالتی که موهوب له در زمان عقد نتواند مقداری را که اخذ می کند مشخص نماید. در تأیید این سخن، به طور کلی می توان گفت، در عقود مجانی یا مجانی به شرط عوض نیز در صورتی که میزان مالی که به دیگری منتقل می گردد، در زمان عقد قابل تعیین نبوده و طبیعت آن چنان باشد که مقدار آن در آینده منوط به امور محتمل الوقوع و در معرض کاستی یا فزونی باشد، می تواند عقد احتمالی محسوب گردد. به عنوان مثال، اگر کسی تمام میوه های سال آتی باغ معین خود را که مقداری از آن بدوصلاح شده است، به دیگری هبه نماید، مقدار میوه ای که عاید موهوب له می شود، منوط به امور محتمل الوقوع و احتمالی است. از این رو، قوانین موضوعه ای که عقد احتمالی را از عقود معاوضی دانسته اند، محل اشکال است.در قانون مدنی فرانسه، به جای این که احتمال را نسبت به عوضین یا آثار عقد مطرح نماید، عایدات یا زیانها را نسبت به طرف یا طرفهای عقد آورده است که ضرورتی ندارد. همان طور که برخی گفته اند، مؤلفان حقوق فرانسه آن حادثه آینده را درچهار چوبه شانس و بخت محصور کرده اند و به این ترتیب عقد بختکی)=احتمالی( را از حوزه ی عقود معلق خارج کرده اند و بار زحمت را از دوش مترجمان فارسی برداشته اند. به سخن دیگر، در این تعریف ، بر خلاف برخی نظامهای حقوقی، خلطی بین عقود احتمالی و عقود معلق صورت نگرفته است. این نکته در بحث از تمایز این دو عقد بررسی شده است. در حقوق مصر، برای گریز از برخی اشکالات، عقد احتمالی را با توجه به عقد محدد و محقق تعریف کرده اند. از این رو، در تعریف عقد محدد گفته اند، عقد محدد عقدی است که طرفین در زمان انعقاد عقد قادر باشند، حدودِ مقدارِ چیزی را که می گیرند یا اعطا می کنند، مشخص نمایند، هر چند این مقدار متعادل نباشد. و به تبع آن در تعریف عقد احتمالی نیز گفته اند، عقد احتمالی عقدی است که طرفین در زمان انعقاد عقد نتوانند حدود مقدار آنچه را که دریافت می کنند یا اعطا می کنند، معین نمایند و این معین نمی گردد مگر در آینده و به تبع حدوث محقق الحصول یا مسلم الحصولی که زمان آن معلوم نیست. در توضیح عبارت اخیر این تعریف، می توان گفت، اگر شخصی با دریافت مالی،تعهد کند که مادام العمر نفقه ی کسی را بپردازد، موت نفقه گیرنده مسلّم الحصول است، اما زمان آن معلوم نیست و مقدار نفقه ای که پرداخت می شود، امری احتمالی است.در حقوق کامن لا، عقد احتمالی (contingency contract) قراردادی است که حداقل بخشی از آن مربوط به بروز یک حالت اضطراری یا احتمالی است. گاهی برای توافق با وکیلی که با توجه به احتمال موفقیت، دستمزد خود را دریافت می نماید، به کار می رود.
در حقوق هند، ماده ی 31 قانون قراردادها در تعریف عقد احتمالی مقرر داشته است:”عقد احتمالی عقدی است.برای انجام یا ترک عملی یا چیزی، به شرط این که حادثه ای جانبی نسبت به آن واقع گردد یا نگردد“. در شرح این ماده برخی گفته اند، عقد احتمالی قراردادی است که اجرای آن منوط به وقوع یا عدم وقوع یک حادثه ی محتمل الوقوعِ جنبی نسبت به چنین قراردادی است و عقد بیمه و جبران خسارات احتمالی را مصداق آن دانسته اند. علاوه بر این برخی، مثالهایی از عقود معلق را به عنوان مصداق عقد احتمالی ذکر کرده اند. به
عنوان مثال گفته اند اگر ”الف“ قراردادی با ”ب“ منعقد کند که برابر آن فروش 11 تن کتان به مبلغ 21111 روپیه منوط به بازگشت کشتی حامل آنها به سلامت باشد، یا اگر ”الف“ متعهد شود که 1111 روپیه به ”ب“ بپردازد منوط به این که ”ب“ به عنوان مدیر مؤسسه ی خاصی انتخاب شود، چنین عقودی نیز مثل بیمه از عقود احتمالی هستند. ( در این تعریف و شرح آن، بین عقود معلق و عقود احتمالی خلط و خطا شده است که در بحث تمایز این دو عقد به آن پرداخته ایم. در حقوق برخی از توافقها را مصداق عقد احتمالی دانسته اند که در حقوق اسلامی سابقه ندارد.
7-2-غبن در عقد احتمالی
به نظر برخی در عقود احتمال غبن وجود ندارد. این نظر محل اشکال و ایراد است. در عقود احتمالی که احتمال در آثار اجرای تعهدات ناشی از عقد است، مثل تراز،قباله، مزارعه، مساقات و مضاربه، اگر عامل به نحو متعارف عمل نماید، میزان حاصل و عایدات هر چه باشد، هیچ یک از طرفین نمی تواند ادعای حقی یا ادعای غبن نسبت به طرف دیگر نماید. امّا اگر در مورد آورده ی طرفین واقع شده باشد، این ادعا مسموع خواهد بود. به تعبیری، در عقد مزارعه، برای احراز ، میزان واقعی ثمره که احتمالی است معیار قرار نمی گیرد. آنچه مهم است تناسب ارزش آورده ی هر یک از دو طرف با سهم مشاع از محصول است
به عبارت دیگر، بحث ادعای غبن در صورت عدم تناسب آورده با سهم مشاع از عایدات ناشی از اجرای تعهدات ناشی از عقد را می توان به طور کلی در عقود مشارکت جاری دانست. از این رو، می توان گفت در تراز، قباله، مزارعه، مساقات و مضاربه و نظایر آن غبن در صورت عدم تناسب آورده با سهم مشاع از عایدات ناشی از اجرای تعهدات ناشی از عقد، قابل استماع است امّا طرفین در صورت کاستی یا فزونی عایدات از مقدار مورد انتظار، نمی توانند ادعایی علیه یکدیگر مطرح کنند. عایدات ناشی از اجرای تعهدات ناشی از عقد، امری احتمالی است که طرفین با علم به احتمالی بودن آن وارد معامله می شوند و اقدام به معامله ای می نمایند که نسبت به آثار آن نزاع و ادعای حقی بر دیگری مسموع نیست. در عقود احتمالی که احتمال در میزان معوض )یعنی از محل قابلیت و استعداد و منافع مال خاصی( است، مثل قرارداد شبانی یا عقد راعی و اجاره ی شیل برای صید ماهی، عوض از سوی یک طرف (راعی یا مستأجر( حسب مورد، عمل شخص یا پرداخت مبلغ معینی است و معوض یا مقابل آن، ثمرات احشام یا ماهیان رودخانه است و به عبارت دیگر، قابلیت و استعداد یا منافع محل خاصی است که احتمال کاستی یا فزونی در دوره ی عقد دارد. در این موارد، ادعای غبن به تعادل ارزش تعهد و عمل شبان با قابلیت و استعداد و منافع عادی و معمول احشام بر می گردد، که نسبت به لحظه ی انعقاد عقد قابل طرح است. به عنوان مثال اگر تعهد و عمل شبان، ”1000“ ریال ارزش داشته باشد و معوض آن، شیر و پشم یا نتاج حیوانات باشد، ممکن است عمل شبان در مقابل تمام شیر و پشم و نتاج باشد یا درصد بسیار کمی از آن به عنوان معوض تعیین گردد، که ارزش آن بسیار کمتر از ارزش عمل شبان ناآگاه به ارزش عمل شود، بوده باشد و در نتیجه، عرفاً قابل اغماض نبوده باشد و غبن محسوب گردد. از این رو، در چنین حالاتی ادعای غبن مسموع است امّا اگر این تعادل عرفاً برقرار باشد، ولی پس از اجرای تعهدات ناشی از عقد که آثار احتمالی خواهد داشت، در نهایت مقداری که عاید می گردد، کمتر از حد انتظار باشد، ادعای غبن در این قسمت راه ندارد. در مورد مثال دوم و نظایر آن نیز همین تفکیک و تفصیل در خصوص ادعای غبن قابل طرح و قبول است.در عقود احتمالی که احتمال در میزان تعهدات است مثل بیمه ی حوادث، بیمه ی عمر و قرارداد مستمری و نظایر آن نیز بحث غبن نیز به تفصیل قابل طرح است. به عنوان مثال اگر در عقد بیمه ی حوادث آتش سوزی مال معینی، عرفاً یا حسب مقررات، نرخ مشخصی وجود داشته باشد، ولی در زمان انعقاد عقد، بیمه گر از عدم علم بیمه گذار سوء استفاده کند و نرخ زیادی را تعیین کند که عرفاً قابل اغماض نباشد، در این صورت ادعای مسموع است امّا در مورد احتمالی بودن تعهد بیمه گر که ممکن است حادثه ای رخ ندهد و درپایان مدت، تعهدات او زایل گردد و عملاً در این قرارداد خاص، هیچ وجهی نپردازد یا به عکس با وقوع حادثه، مبالغ زیادی را بابت خسارت تأدیه نماید، هیچ یک از طرفین نمی تواند ادعای غبن را در این حالات مطرح کند و غبن در این موارد راه ندارد. در مورد مثالهای بعدی این دسته از عقود احتمالی نیز تفکیک و تفصیل در مورد ادعای غبن قابل طرح و قبول است.
8-2-واژه شناسی «ریسک و مخاطره»
«ریسک و مخاطره» اصطلاحی شرعی نیست؛ بدین معنی که حقیقت شرعی در مورد آن اثبات نگردیده است، بلکه دارای مفهوم عرفی خاصی در زمان استعمال خود بوده است. معنای عرفی هر لفظی از مراجعه به عرف شاخته می شود. با مراجعه به گفتار لغت نویسان، درمی یابیم که اهل لغت، معانی متعددی برای «ریسک و مخاطره» مطرح کرده اند: ایشان گاه به جنبه مثبت «ریسک و مخاطره» نگریسته اند و گاهی جنبه منفی آن را در نظر گرفته اند و گاه معنای اعم از مثبت و منفی را مورد توجه قرار داده اند:
« الخطر بفتحین الإشراف علی هلکه»؛ نزدیک شدن بر هلاکت [مخاطره منفی]. «والخطر: ارتفاع المکانه و المنزله و المال و الشرف»؛ صعود و افزایش ارزش و اعتبار و دارایی و بزرگی مخاطره مثبت. «و خاطر بنفسه یخاطر: اشفی بها علی خطر هلک أو نیل ملک»؛ خودش را به مخاطره انداخت به معنای در معرض قرار دادن خود در تباهی یا رسیدن به دارایی است اعم از مخاطره مثبت و منفی.
8-2-معنای اصطلاحی «ریسک و مخاطره»
در مورد تعریف اصطلاحی «ریسک و مخاطره» دو دیدگاه مختلف مطرح شده است:
دیدگاه اول
در این دیدگاه «ریسک و مخاطره» به عنوان هر گونه نوساناتِ احتمالی بازدهی اقتصادی در آینده معرفی می شود. به عبارت دیگر، تغییرات احتمالی آینده برای یک شاخص خاص، مثبت یا منفی، ما را با مخاطره مواجه می سازد. بنابراین، امکان دارد تغییرات ما را منتفع سازد. گالیتز، مخاطره را هر گونه نوسانات در هر گونه عایدی می داند.. گیلب، مخاطره را هر پدیده ای که بتواند نتیجه حاصل از آنچه سرمایه گذار انتظار دارد را منحرف سازد، می نامد. وستون و بریگام در تعریف مخاطره یک دارایی می نویسند: «ریسک یک دارایی عبارت است از : تغییر احتمالی بازده آتی ناشی از آن دارایی ». همچنین در تعریفی دیگر آمده است:«ریسک» عبارت است از احتمال متفاوت بودن نرخ واقعی بازده با نرخ مورد انتظار سرمایه گذار .
دیدگاه دوم
در این دیدگاه، «مخاطره» به عنوان نوسانات احتمالی منفی بازدهی اقتصادی در آینده تعریف می شود. هیوب، مخاطره را احتمال کاهش درآمد یا از دست دادن سرمایه تعریف می کند .در تعریفی دیگر مخاطره، احتمال وقوع ضرر یا دیگر نتایج زیان بار در فعالیت تجاری تعریف شده است. در این دیدگاه، مخاطره یک نتیجه بد، نامطلوب، منفی و ناخوشایندی است که از یک رخداد به وجود می آید. قسیم ریسک در این دیدگاه، یک نتیجه خوب، مطلوب و خوشایند است که «شانس» نام دارد.این دو دیدگاه در تعریف «ریسک و مخاطره»، از دو وضعیت گوناگون موجود مخاطره ناشی شده است. گاهی اوقات، یک وضعیت موجود، هم فرصت سوآوری و هم امکان بالقوه زیان را فراهم می سازد. ولی در موارد دیگر، امکان فرصت سودآوری وجود ندارد، تنها امکان بالقوه زیان موجود است.
با توجه به این دویدگاه درمفهوم «ریسک و مخاطره»، ریسک را به دو نوع تقسیم کرده اند:
1. مخاطره سوداگرایانه (دینامیک)؛ 2. مخاطره خالص (ایستا)
وضعیت تاجری که کالا را به صورت عمده می خرد و آنها را با قیمتی بالاتر به تجار جزء می فروشد و امیدوار است که از تجارت خود، سودی عایدش شود، کارش سواگرایانه است. اگر این تجار، جنسی را به 100 تومان خریده و امیدوار است آن را به 125 تومان فروخته، سود ببرد، این نوع مخاطره، مخاطره سوداگرایانه یا دینامیک است؛ چرا که این شخص انتظار سود از عملیات بازرگانی خود دارد. اگر به جای رقمی بالاتر از 100 تومان جنس را به زیر قیمت خرید خود، بفروشد، به جای سود مورد انتظار، زیان خواهد کرد از این رو، این گونه مخاطره ها می توانند سه حالت داشته باشند: سود، عدم سود و زیان. وضعیت مالک در این مورد، ممکن است بهتر از قبل شده، سود ببرد یا تغییر نکرده و یا در نهایت، ممکن است زیان کند. ریسک های سوداگرایانه، ریسک های مطلوب بیمه ای نیستند .
خسارت و انهدام یک ساختمان، در اثر حادثه آتش سوزی یک ریسک خالص است که در نتیجه آن، فقط دو حالت امکان دارد که این ساختمان یا دچار آتش سوزی می شود و خسارت می بیند، یا اینکه سالم می ماند و آتش سوزی در آن رخ نمی دهد. بنابراین، از خصوصیات این گونه ریسک ها، داشتن دو حالت زیان و عدم زیان است که مالکِ آن در دو وضعیت می تواند قرار گیرد، یا ساختمان سالم می ماند و در وضعیت قبلی تغییری حاصل نمی شود، یا اینکه ساختمان در اثر آتش سوزی منهدم شده، وضعش بدتر از سابق می شود .
9-2-ضمانت نامه های بانکی و عقد مخاطره
از امور رایج در بانکداری، نوعی قرارداد و تعهد ، معروف به ضمانت بانکی است .براساس قرارداد پیش گفته، بانک متعهد می شود که یک طرف معامله را بر ای دیگر ی ضمانت کند، به این ترتیب که در صورت تخلف طرف نخست از قرارداد، بانک قرارداد را برای طرف دوم تکمیل کرده یا خسارتی را که در متن قراداد پیش بینی شده به طرف دوم بپردازد. به عبارت دیگر ضمانت نامه، تعهدی است صریح که بانک ها، شرکت های بیمه یا دیگر اشخاص ثالث بر عهده می گیرند، تا مبلغ معینی را به ذی نفع یا مستفید (فردی که ضمانت نامه صادر شده در اختیار ش قرار می گیرد) بپردازد. تعهد پیش گفته به پرداخت وجه الضمان بنا به درخواست عامل صورت می گیرد. از آنجا که ممکن است عامل طی دوره مشخص که در قرارداد تعیین شده، نتواند به تعهد های خود عمل کند، بنابراین برای اطمینان بیشتر ذی نفع، از بانک می خواهد که ضام نش شود و بانک در برابر صدور ضمانت نامه بانکی معادل درصدی از ارزش اعتباری وجه الضمان را از و ی دریافت می کند . به این ترتیب بانک ریسک عامل را اندازه گیری کرده و متناسب با میزان ریسک، آن را ارزش گذاری می کند و در ازای تقبل ریسک، اجرت دریافت می کند. ضمانت نامه ها از حیث ، کاربرد عبارت هستند از: ضمانت نامه شرکت در مناقصه یا مزایده ضمانت نامه استرداد ، ضمانت نامه حسن انجام کار ، پیش پرداخت ضمانت نامه جبران خسارت بانکی، ض مانت نامه استرداد کسور وجه الضمان، ضمانت نامه گمرکی، ضمانت نامه تعهد پرداخت و ضمانت نامه های متفرقه دیگر که در این میان سه نوع نخست رواج بیشتری دارند . در اینجا برای روشن تر شدن مطلب، فقط به توضیح نوع دوم از ضمانت نامه های بانکی که همان ضمانت نامه حسن انجام کار است، بسنده می کنیم.با امضای قرارداد اجرای کار، فصل جدیدی در روابط بین کارفرما و امضاکننده قرارداد پیمانکار پدید می آید. پیش از این مرحله، نگرانی کارفرما، عدم تمکین شرک ت کننده در مناقصه درباره امضای قرارداد بود اما از این پس، بیم کارفرما از آن است ک ه پیمانکار تعهدهای خود را به کیفیت مطلوب انجام ندهد یا اجرای کار را به صورت ناقص و ناتمام رها کند . به همین منظور، از امضاکننده قرارداد خواسته می شود ضمانت نامه ای را که مبلغ آن به طور معمول پنج تا ده درصد قرارداد است ، تسلیم کارفرما کند و تا زمانی که چنین ضمانت نامه ای تسلیم نشود، قرارداد لازم الاجرا تلقی نمی شود. ضمانت نامه پیش گفته را در یا عبارت های مشابه، حسن انجام کار » یا « ضمانت نامه حسن انجام معامله اصطلاح می نامند. منظور از دریافت ضمانت نامه حسن انجام کار این است که تأمین مناسبی برای کارفرما فراهم شود تا هرگاه پیمانکار نخواهد یا نتواند تعهد های خود را طبق قرارداد انجام دهد، کارفرما برای یافتن فرصت در باره اتخاذ تدابیر اولیه از آن استفاده کند یا قسمتی از خسارت های وارده بر خود را از محل آن جبران کند. درباره ماهیت فقهی حقوقی ضمانت نامه های بانکی ، بحث های تحلیلی گسترده و گوناگونی از طرف حقوقدانان و فقیهان مطرح شده است . به طور کلی نظریه های بیا ن شده در ای ن باره را می توان به سه دسته تقسیم کرد . نظریه نخست ، ضمان ت نامه بانکی را در چارچوب ایقاعات و نظریه دوم آن را در چارچوب عقد های معینی مانند: ضمان، کفالت ،مشارکت و مضاربه می دانند اما نظریه سوم که به نظر می رسد بهترین نظریه باشد، نظریه است. به سبب این نظریه، فرض بر این است که قراردادی که تعهد به نفع ثالث ضمانت نامه بر مبنای آن صادر می شود، به جای آنکه قراردادی بین ضامن و مضمون له باشد، قراردادی است میان مضمون عنه و ضامن، که ذی نفع آن ثالث یعنی مضمون له است . در ضمن قرارداد ضمانت نامه بانک ی، عامل متعهد یا همان پیمانکار از بانک می خواهد که وی را در معامله برای طرف دوم متعهد له یا کارفرما که این معامله برای نفع و جلب اطمینان وی صورت گرفته است، تضمین کند و چون این ضمانت به درخواست متعهد صورت گرفته است، خود و ی مسؤول جبران تمام خسارت هایی است که بانک در این ضمانت متحمل می شود. در ظاهر در این مسئله اختلافی نی ست و صاحب جواه ر بر آن. و ی سه دلیل اقامه م ی کند بر اینکه : ادعای اجماع قطعی کرده است متعهد که دستور ضمانت را به ضامن در اینجا، بانک داده است مس ؤول جبران تمام خسارت های وارده بر وی و اجماع به هر دو قسم خود؛ درباره روای ت معروف دوم: روایت هایی که در این باره آمده است . وقت ی از امام می فرماید: می پرسند، امام الزعیم غارم زعیم غارم نیست، بلکه غرامت بر کسی است که آن مال را گرفته و استفاده کرده است » یعنی شخصی که به پرداخت ضمانت ملتزم می شود، نباید خسارت را به وی تحمیل کرد، بلکه خسارت را باید کسی متحمل شود که به ضامن دستور ضمانت داده و از آن مال استفاده کرده است. در روایت دیگری آمده است: از امام در این باره می پرسند که کسی مبلغی را ضمانت کرده، بعد با مضمون له به صور تی » مصالحه می کند. امام می فرماید: ضامن می تواند از مضمون عنه که دستور ضمانت را به وی داده « به همان اندازه مطالبه کند که با مضمون له مصالحه کرده است، نه بیشتر سوم: قاعده معروف احترام مال مسلمان . چون ضامن با مال خود به تکلیف و درخواست متعهد از وی برای جلب اطمینان متعهد له ضمانت کرده است ، قاعده احترام اقتضا می کند کسی که به وی دستور چنین ضمانتی را داده، خسارت وی را نیز جبران کند . بنابراین چنانکه کسی به دیگری دستور ضمانت بدهد و ضامن متحمل خسارتی شود و این ضمانت به نیت تبرع نباشد، قاعده احترام مال مؤمن ایجاب می کند که دستور دهنده، ضامن تمام خسارت های وارده بر ضامن باشد. نیز باور د ارد که بانک می تواند اجرتی در برابر صدور ضمانت نامه شهید صدر دریافت کند چرا که تعهد پیش گفته در ضمانت نامه باعث تحکیم تعهد های پیمانکار خواهد. شد.
فصل سوم:
دلایل و مستندات فقهی جهت معامله درعقد مخاطره
-1-3قواعد و احکام روبنایی
-1-3-1 قاعده «الخراج بالضّمان»
این قاعده، یکی از قواعد فقهیه ای است که میان فقها در باب معاملات و معاوضات مشهور است، و در تمام نظام های اقتصادی مورد قبول همگان قرار گرفته و به عنوان یک اصل مسلم اقتصادی پذیرفته شده است. در این قاعده، سود، ارزش افزوده و بازدهی در ازای پذیرش «ریسک و مخاطره» قرار می گیرد. برای شناخت هر چه بیشتر و بهتر مُفاد قاعده مزبور، ضرورت دارد که واژگان به کار رفته در این قاعده را پیش از ورود به بحث، بررسی کنیم:
الف. معنای «خراج»
اگر چه معانی متفاوتی از «خراج» وجود دارد، اما آنچه در رابطه با «الخراج بالضَمان»، ماهیت آن را تبیین می کند، «اخراج» به معنای فائده، منفعت، سود، محصول زمین، ارزش افزوده و بازده در یک کلام درآمد یک چیز می باشد.
ب. معنای «الضَمان»
«ضَمان» درکتب لغت به معنی احتواء و التزام، اشتمال، کفالت، و پذیرش مخاطره به کار رفته است. جعل الشّیء فی شیء یحویه . الضّمین: الکفیل، ضمن الشیء و به ضمناً و ضماناً: کفل به، …. و کل شیء جعلته فی وعاء فقد ضمّنته إیاه؛ و کلُّ أحرز فیه شیء فقد ضمّنه . هرگاه «ضمنت المال» به صورت ثلاثی گفته شود، بدان معنی است که گوینده ضامن پذیرنده مخاطره مال شده و آن را بر گردن گرفته است.
پذیرش «ریسک و مخاطره» در عهده، ضَمان نامیده شده است؛ بدین جهت که گویا کسی که ضامن(پذیرنده ریسک و مخاطره) مالی می شود، ظرف عهده و ذمّه خود را استیعاب نموده است. هر چند کلمه «ضَمان» در نصوص قرآنی نیامده است، اما در احادیث وارد شده است که در همه آنها معنا واحد است، ولی تطبیقات و صورت های مختلفی دارد که معنای واحد، پذیرش «ریسک و مخاطره» در عهده است.
قال رسول الله (ص): الإمام ضمانٌ : این روایت نبوی به معنای پذیرش مخاطره تکلیفی امام نسبت به نماز مأمومین است. هر چند در این حدیث، پذیرش مخاطره مالی نیست، اما نوعی پذیرش مخاطره معنوی که امام نسبت به مأمومین دارد، بیان می نماید.
قال رسو الله (ص): الخراج بالضَّمان: در این روایت پیغمبر اکرم (ص) بیان می دارند که منفعت و بازده در مقابل ضَمان و پذیرش «ریسک و مخاطره» است.
قال أمیرالمومنین (ع): « من تطبّب أو تبیطر فلیأخذ البرائه من ولیه و الّا فهو له ضامن؛ هر طبیت باید از سرپرست بیمار برائت نماید ، در غیر این صورت، ضامن و پذیرنده «ریسک و مخاطره» است» .
قال امیرالمومنین (ع) : «من ضمّن اجراً فلیس له إله راس ماله، و لیس له من الرّبح شیءٌ؛ هر صاحب سرمایه ای که پذیرش مخاطره را بر عهده قرار دهد، از سود چیزی اخذ ننموده و صرفاً سرمایه خود را می ستاند» .
قال امیرالمومنین (ع): «اذا استقلَّ البعیر بحمله فقد ضمن صاحبه؛ اگر مرکبی به تنهایی بار حمل نماید، آنگاه صاحب آن مرکب، ضامن و پذیرش «ریسک و مخاطره» آن را نموده است» .
عن الصادق (ع): «کلُّ مفت ضامنٌ: هر فتوا دهنده ای، پذیرش مخاطره فتوای نادرست خود را نموده است».
قال امام کاظم (ع): فان جاء طالبه فهو له ضامن : روایت در مورد لقطه است که جوینده می تواند آن را صدقه بدهد، آنگاه به طور قهری، ضامن و پذیرنده «ریسک و مخاطره» آن، در صورت مطالبه نمودن صاحب آن می باشد.
قال الصادق (ع): « من أضرّ بشیء من طریق المسلمین فهو له ضامن؛ هرگاه شخصی از طریق راه های ارتباطی عمومی به دیگری آسیب رساند، آنگاه برای آن شخص به طور قهری ضامن و پذیرش مخاطره نموده است» .
قال رسول الله (ص): بل عاریهٌ مضمونهٌ: رسول خدا (ص) از صفوان بن امیه خواستار هفتاد زره جنگی شد. وی گفت: آیا آنها را مجبورم بپردازم؟ پیامبر اکرم (ص) فرمود: آنها به عنوان عاریه ای که مخاطره آن پذیرفته شده، دریافت می شود .
10. امام کاظم (ع): «لیس علی الضّامن غرمٌ، الغرم علی من أکل المال» :این حدیث بیان می کند که بر پذیرنده مخاطره خسارت منافع و زیان حاصل از عدم انتفاع نیست، غرامت منافع تفویت شده بر عهده کسی است که از آن استفاده نموده است.
فقهای شیعه، بر اساس عرف و لغت، به تعریف اصطلاحی «ضَمان» در مواضع متعددی پرداخته اند. هر یک از این تعاریف، بر خلاف معنای پذیرش «ریسک و مخاطره» در عهده نمی باشد. برخی همانند شیخ انصاری، ان را به این صورت تعریف کرده است: «کون تلفه علیه»، ضمان (پذیرنده مخاطره) کسی است که تلف مال بر عهده او باشد ، یعنی مسئول تلف باشد و پذیرنده «ریسک و مخاطره» مال گردیده باشد. در جایی دیگر، شیخ انصاری ضَمان را اینچنین تعریف می کند: «هو کون درک المضمون، علیه ، بمعنی کون خسارته و درکه فی ماله الأصلی»؛ خسارت مالی که پذیرش مخاطره آن را نموده است، بر ذمّه او باشد»، بدین معنی که خسارت و درک مالی که پذیرش مخاطره آن را نموده است، در مال اصلی شخص پذیرنده مخاطره روی می دهد. بر وی لازم است که از آن محل، اقدام به تأدیه خسارت نماید. در جای دیگر، عبارت شیخ انصاری، پس از بحث مختصری در این باره چنین است: «فالمراد بالضمان الّذی بازائه الخراج التزام الشّیء علی نفسه و تقبّله له مع امضاء الشارع له؛ منظور از ضَمان (پذیرش مخاطره بر عهده) که در برابر منافع است، پذیرفتن و قبول چیزی بر عهده خود با تأیید شارع است» .
فقیه ژرف اندیش حسین حلی، ضَمان را «ادخال الشیء فی العهده؛ داخل نمودن (پذیرش) چیزی (کالا و دارایی و … ) بر عهده دانسته اند» . یکی دیگر از فقها، در تعریف ضمان می نویسد: «انّه عبارهٌ عن مجرد کون المضمون علی الضامن و فی ذمّته؛ عبارت از صِرف بودن مضمون (متعلّق مخاطره) بر عهده ضامن (پذیرنده مخاطره) است» . تحریر المجله، حقیقت ضَمان را بودن مال انسان در عهده دیگری معنی کرده است .
-1-3-2نظریه برگزیده در معنای الضمان
به نظر می رسد، معنای کلی و جامع واژه «ضَمان»، در قلمرو فقه مالی، بخصوص در ابواب معاملات و اقتصاد اسلامی، تنها به معنی وجوب پرداخت خسارت و دَرَک یا بازگرداندن عین مال نیست، بلکه به مفهوم حکم وضعی، پذیرش مخاطره مال در عهده است از جمله آثار آن، وجوب تکلیفی پرداخت خسارت و دَرَک است. و ضَمان، مفهوم و حقیقتی واحد به معنی پذیرش مخاطره مال در عهده دارد. این مفهوم واحد، به اعتبار اسباب گوناگون ایجاد پذیرش «ریسک و مخاطره» و موردِ پذیرش «ریسک و مخاطره» ، تکثّر می یابد. تقسیم ضَمان به اختیاری و قهری، اصلی و تبعی، جعلی و معاوضی درمتون فقهی، حقوقی و حدیث به همین اعتبارِ اسباب و مورد صورت گرفته است.
در اینجا شواهدی دیگر بر معنای برگزیده یادآور می شویم:
در بعضی روایات، واژه «ضَمان» (پذیرش مخاطره در عهده)، در مقابل اَمان (بی خطری) قرار گرفته است و نفی ضَمان از امین و مُؤتمن گردیده است. پس از این روایات، می توان ظهور و متبادر به ذهن بودن معنای پذیرش مخاطره در عهده را از واژه «ضمان» استنباط کرد. همچنین عدم صحتِ سلبِ معنای پذیرش مخاطره در عهده، از واژه «ضَمان» بسیار روشن است.
«لیس علی المؤتمن ضمانٌ؛ بر شخصی که در امن و بی خطری قرار داده شده است، پذیرش مخاطره نیست» .
«عن الحلبی علی أبی عبدالله (ع) قال: لیس علی مستعیر عاریه ضمانٌ و صاحب العاریه و الودیعه مؤتمنٌ؛ حلبی از امام صادق نقل می نماید که بر شخص عاریه کننده، پذیرش ریسک و مخاطره نیست و صاحب عاریه و ودیعه، در امن و بیخطری قرار داده شده اند» .
« عن أبی جعفر (ع) قال سألته عن الرّجل یستبضع المال فیهلک أو یسرق أعلی صاحبه ضمانٌ فقال لیس علیه غرم بعد أن یکون الرّجل أمیناً؛ از حضرت امام صادق (ع)، درباره مردی سوال نمودم که با مالی تجارت می کند، پس گاهی مال از بین می رود یا دزدیده می شود، آیا بر وی پذیرش مخاطره است؟ فرمود: خسارتی بر وی نیست بعد از آنکه وی در أمن و بی خطری قرار داده شد»
در متون فقهی از امین و مؤتمن و شخصی که در امن و بی خطری است، نفی ضَمان و حکم وضعی پذیرش مخاطره در عهده گردیده است که شاهدی بر ظهور معنای پذیرش مخاطره در عهده از واژه «ضَمان» است.
«المضارب مؤتمنٌ، لا ضَمان علیه؛ شخصی که عامل مضاربه است؛ در اَمن و بی خطری است، پذیرش ریسک و مخاطره سرمایه، بر او نیست» .
«العین المستأجره أمانهٌ، فلایضمنها المستاجر؛ عین مورد اجاره در دست مستأجر در أمن و بی خطری است، بنابراین مستأجر، ضمانی در مقابل ان ندارد و پذیرش مخاطره آن توسط مستاجر نیست» .
در کتاب های فقهی مشاهده می شود که فقها افراد محسِن را ضامن (پذیرنده مخاطره منفی) ندانسته اند و در فتاوای خود پیرامون اشخاص محسن نظر به عدم حکم وضعی ضمان (پذیرش مخاطره منفی در عهده ) داده اند. با توجه به اینکه، احسان یا از باب دفع ضرر (مخاطره منفی) و یا از باب جلب منفعت باشد، این مطلب از شواهد است که معنای ضمان، پذیرش مخاطره در عهده می باشد.
اینکه فقها در عقود امانی، مبنی بر اینکه: مقتضای ذات عقد، امن و بی خطر بودن است، بحث نموده اند که شرط ضَمان باطل است یا نه؟ شاهدی دیگر بر معنای پذیرش «ریسک و مخاطره» در عهده، از واژه «ضمان» است.
ج. معنای «باء»
در کتاب نهایه کلمه «باء» سببیه دانسته شده است .. اما در کتاب تاج العروس من جواهر القاموس اعتقاد بر این است که «باء» با سببیه است یا مقابله به نظر می رسد. این امر به هیچ وجه زیانی به معنا نمی رساند. بنابر اولی، معنای قاعده «الخراج بالضمان»، چنین خواهد بود: درآمد، نماء، منافع، سود، بازده و ارزشِ افزوده یک کالا به سبب پذیرش مخاطره ای است که شخص نسبت به کالا، بر عهده می گیرد.
و بنابر دومی، مفاد قاعده «الخراج بالضَمان» ، چنین است : خراج به ازاء ضَمان است. در آمد، نماء، منافع، سود، بازده و ارزشِ افزوده یک کالا، در برابرِ پذیرش مخاطره ای است که شخص نسبت به کالا بر عهده می گیرد.
به هر حال، قاعده مزبور، یکی از روبناهایی ایجابی است که ارزش افزوده، سود، فائده و درآمد را در قبال و به سببِ پذیرش مخاطره قرار می دهد.
دلالت قاعده
پس از شرح مفردات قاعده «الخراج بالضَمان» ، اکنون به بیان معنای آن می پردازیم. بی گمان مقصود از «ضمان» (پذیرش ریسک و مخاطره) در این قاعده، به اقتضای مناسبت حکم و موضوع، پذیرش ریسک و مخاطره اختیاری است، نه اینکه ضَمان قهری باشد؛ بدین معنی که شخص بایستی خود، اقدام به پذیرش «ریسک و مخاطره» نماید و از ناحیه شرع به طور قهری بر عهده او نیامده باشد، تا با این قید، مواد ضَمان غصب (پذیرش مخاطره غاصب) را تخصُّصاً یا تخصیصاً از این قاعده خارج نماییم.
از مناسبت حکم و موضوع استفاده می شود هر شخصی که دارایی ای را متعهد شود و ریسک و مخاطره آن را در عهده اش قرار دهد، آنگاه منفعت و بازده آن دارایی، برای آن شخص است. به این دلیل که شخص عاقل، دارایی را متعهد نمی شود، مگر به جهت اینکه نماء آن دارایی، و منفعت و بازده آن دارایی را به تملّک درآورد، و نماء و منفعت و بازده آن دارایی را در خواسته هایش به کار گیرد. این مناسبت حکم و موضوع، اختصاص به ضَمان (پذیرش ریسک و مخاطره) جعلی، اصلی و فعلی که شارع امضاء نموده است، دارد .
ظاهر قاعده الخراج بالضَّمان این است مترتّب بودن منفعت و بازده بر پذیرش مخاطره، نوعی ترتّب علت غایی هر کاری است که علّت غایی و نتیجه کار، انگیزه را به سوی کار ایجاد می کند. بسیار روشن است که انگیزه بر مبادرت های پذیرش مخاطره در عقود معاوضی، منفعت ها و بازده ها می باشند .
کلام پیامبر اکرم (ص) «الخراج بالضَّمان» همانطوری که ظهور دارد در اینکه پذیرش «ریسک و مخاطره»، سبب می شود منفعت و بازده برای شخص باشد. همچنین مورد توجه قرار دادن منفع و بازده، انگیزه است برای اینکه شخص دارایی را متعهد و ریسک و مخاطره آن را بپذیرد .
مدارک و مستندات قاعده
الف. استقراء نصوص
این قاعده، همان حدیث نبوی مشهور است که هم در کتب عامهو هم در کتاب های خاصه آمده است.
عایشه از رسول خدا (ص) نقل کرده که شخصی، غلامی خرید و مدتها غلام را نزد خود نگهداری و از او بهره برداری نمود. آنگاه دریافت که غلام معیوب است. خریدار و فروشنده شکایت نزد رسول (ص) بردند. شخص خریدار، غلام را به فروشنده پس داد، فروشنده می خواست بابت منافعی که خریدار مدت ها از آن بهره ور شده، عوض بگیرد تا آنگاه معامله را خریدار فسخ (به خیار عیب) نماید. همچنین خریدار نمی خواست چیزی بابت منافع استیفاء نموده از غلام به فروشنده بدهد و تمام بهایی را که به فروشنده پرداخته بود، مطالبه می نمود. رسول (ص) حق را به خریدار داد و گفت: «الخراج بالضَّمان»؛ یعنی پذیرش مخاطره تلف شدن غلام (بعد از قبض و تحویل خریدار) از دارایی خریدار حساب می شود. پس عدالت حکم می کند که منافع استیفاء شده غلام هم از آن او باشد.
مفاد این قاعده، همچنین از روایات بسیاری که از طرق خاصه وارد شده است، استنباط میشود. از جمله، روایتی که با این مضمون وارد شده است. منفعت و ارزش افزوده کالا در زمان خیار، برای مشتری است و استشهاد امام (ع) به این است:مگر نه این است که مشتری، «ریسک و مخاطره» دارایی را بر عهده گرفته است. اگر منزل در مدت خیار بسوزد، ضرر به مشتری وارد میشود؟ آری؛ چنین است. امام در جواب می فرمایند. پس منافع و بازده دارایی هم، از آن او است.
در روایت معتبره ابراهیم کرخی آمده است که می گوید: از امام صادق (ع) سوال نمودم، من به شخصی درخت های خرما را، که هر کدام درهم میعینی بها داشت، می فروشم. حال آن درخت خرما میوه داشت، سپس خریدار درختهای خرما را با سود و بازده معینی به دیگری می فروشد، در حالی که، بهای آن را هنوز تحویل من نداده است. راوی می گوید: امام فرمودند: اشکالی در آن نیست. آیا این گونه نبوده است که »ریسک و مخاطره» بها را برای تو پذیرا شده است؟ راوی تصدیق می کند، امام (ع) می فرمایند: بنابراین نسبت به سودو بازده، حق می یابد .. ظاهر این روایت این است که ثبوت سود و بازده برای شخص را متفرّع بر پذیرش «ریسک و مخاطره» بهای درخت خرما از سوی شخص، برای صاحب ان قرار داده است؛ زیرا امام فرمود: «قد ضمن لک الثمن»، بنابراین، امام (ع) پذیرش مخاطره را ملاک برای استحقاق سود و بازده قرار داد. ایشان نفرمودند به جهت اینکه آن شخص مالک درخت خرما است .
ب. استقراء فتاوای فقیهان
بسیاری از فقهای امامیه، در مواردِ بسیاری از فقه شیعه، به این قاعده تمسک جسته اند. بنابراین، از «کلام شیخ طائفه و جمعی از فقها استفاده می شود که «الخراج بالضمان» از نبویاتی است که نزد فریقین مورد قبول گرفته است» .«علاوه بر اینکه، استناد / بی‌حنیفه به این قاعده در فتوای خود که در صحیحه أبی ولّاد بیان شده است، بیانگر این امر می باشد که این روایت «الخراج بالضَّمان» نزد امامیه و اهل تسنن مفروغیت داشته است و بالجمله، روایت نبویی است که از جوامع کلِم ، شمرده شده که تردید در سند آن سزاوار نیست».
ج. بنای عقلاء
بی تردید، زندگی عقلا و خردمندان بر این امر مبتنی است که در مقابل پذیرش مخاطره، سودی در نظر می گیرند. بنابراین، روایات نیز بیانگر همین بنای عقلایی است. مفاد این قاعده، از احکام امضایی اسلام و نه تاسیسی است. چنانچه مرحوم میرزا محمد حسین نائینی دررابطه با «الخراج بالضَّمان»، می فرمایند: «بلکه معنایش فی الجمله از ارتکازیات است. بنابراین، مناقشه در سندش وجهی ندارد» .
د. قاعده اقدام
بنای متعاملین در اقدام به معامله، این است که یک طرف در مقابل پذیرش مخاطره طرف دیگر، مقداری از منفعت و ارزش اضافی دارایی را قرار بدهد.
-2-3 قاعده «من علیه الغرم فله الغنم»
یکی دیگر از قواعد فقهی، که به عنوان روبنا در بحث مخاطره مورد استفاده قرار می گیرد، قاعده «من علیه الغرم و الضَّمان فله الغنم» است که برگرفته از نصوص است. از نظر اصطلاحی«غرم» به معنای خسارت، تاوان، ضرر، زیان و خرابی است . «غُنم» نیز به معنای غنیمت، سود، محصول، بهره و بازده آمده است. بر این اساس، مفاد اجمالی قاعده چنین است: هر کس که زیان و خطر دارایی را به عهده گرفته است، از منافع و سود دارایی هم برخوردار است. عکس این قاعده چنین است: «ن له الغنم فعلیه الغرم»، هر کس از سود دارایی برخوردار شود، باید خسارات وارده بر دارایی را هم بر عهده بگیرد. بنابراین، کسی که فائده دارایی شرعاً برای او می باشد، غرامت آن نیز بر عهده او است.
دلالت قاعده
منظور از قاعده تلازم بین خسارت و منافع این است که هر شخصی که شرعاً منافع دارایی را ببرد، خسارت و تلف آن دارایی نیز از آن اوست . مورد قاعده، جمیع معاملات صحیحه است. اما بیع فاسد و غصب و غیر آن، از محل سخن قاعده خارج است.
مستندات قاعده
الف. بنای عقلا
اینکه سود و منفعت از آن کسی است که خسارت را بر عهده گرفته است، از امور عقلایی است که شرع مقدس آن را امضا کرده و از تاسیسات شرعی محسوب نمی شود. تتبع در موارد تصرفات و تملّکات عقلای جمیع عالم نشان می دهد که بین منافع و خسارت، ملازمه وجود دارد. از آنجایی که این موارد خارج از حد شمارش نیست، امکان رسیدن به استقراء تام برای نیل به بنای عقلای جمیع امصار و اعصار وجود دارد .
ب. روایات
برای اثبات این قاعده، مرحوم سید محمد کاظم یزدی می فرماید:
مستفاد از ذیل روایت اسحاق بن عمار، قاعده کلیه «إنّ من له الغنم فعلیه الغرم» است .که موثقه اسحاق بن عمار چنین است: راوی می گوید: به امام موسی کاظم (ع) عرض کردم: شخصی غلام و خانه خود را رهن می گذارد. آنگاه غلام یا خانه دچار خسارت می شود، این خسارت بر عهده چه کسی است؟ حضرت فرمودند: بر عهده مالک آن می باشد. سپس حضرت فرمودند: آیا ندیده ای اگر غلام، شخصی را به قتل برساند، بر عهده چه کسی است؟ عرض کردم بر عهده غلام است. (یعنی بر عهده مرتهن نیست و وقتی بر عهده غلام بود، به تبع، بر عهده مالک خواهد بود. حضرت فرمودند: آیا نمی بینی دارایی این مرتهن از بین نرفته است. سپس حضرت فرمودند: آیا ندیده ای اگر قیمت و بهای آن غلام از صد دینار و اندی، به دویست دینار افزایش یابد، برای چه شخصی خواهد بود؟ راوی می گوید: عرض کردم برای مالک آن غلام خواهد بود. حضرت فرمودند: همان طوری که خسارت بر عهده او می باشد، نفع برای او است.
بنابراین، همان طور که مشاهده می شود «جمله اخیر، صریح است در قاعده من له الغنم فعلیه الغرم» .
مرحوم میرزا محمد حسین نائینی می فرماید: « به طور کلی می توان گفت که قاعده مزبور از تعدادی روایات استظهار می شود» .
نبوی مشهور دیگری از پیامبر اکرم (ص) نقل شده است که فرمود: مرتهن، دارایی به رهن گذاشته شده را از مالک آن استحقاق نمی یابد، «له غنمه و علیه غرمه» ، منفعت دارایی به رهن گذاشته شده برای مالک آن (راهن) می باشد و خسارت دارایی به رهن گذاشته شده نیز بر عهده مالک آن (راهن) می باشد .. مرحوم سید محمد کاظم یزدی بیان می کند که روایت مزبور نیز قاعده کلیه «ان من له الغنم فعلیه الغرم» استفاده می شود. اما این روایت عمومیت ندارد.
-3-3. قاعده «عدم استحقاق ربح ما لایضمن»
این قاعده، تطبیقات مهمی در باب های مختلف فقه معاملات داشته و نقش مهمی در نظریه اقتصادی دارد . درچارچوب روبنای سلبی، از این قاعده به دست می آید که تعلق سود، بازده و ارزش افزوده به دارایی ای که ریسک آن توسط مالک، پذیرفته نشده، ممنوع است. اسلام با منع سود و ارزش افزوده از هر گونه دارایی ای که مخاطره آن توسط مالک پذیرفته نشده است، سیطره بر چنین سود و ارزش افزوده ای را غیر شرعی و باطل می داند.
برای شناخت هر چه بیشتر و بهتر مُفاد این قاعده، ضروری است که واژگان به کار رفته در این قاعده را پیش از ورود به بحث، بررسی کنیم:
الف. معنای «ربح»
مقصود از «ربح» به قرینه سیاق در فقراتی که در روایت آمده است، بلکه فی نفسه، اراده سود تجاری است؛ یعنی آنچه که از معامله حاصل می شود.
ب. معنای «ضمان»
شرح معنای «ضمان» در توضیح قاعده «الخراج بالضمان» گذشت.
ج. معنای «نهی»
نهی از «ربح ما لا یضمن»، سود و منفعتی که مخاطره دارائی آن پذیرش نشده باشد، اقتضایی بیشتر از عدم استحقاق سود و بازده را نخواهد داشت. اما این نهی، اقتضای فساد معامله و بعی را که «ریسک و مخاطره» دارائی آن پذیرش نشده باشد، ندارد، یا فساد ضَمان (پذیرش مخاطره) را اقتضا نمی کند.
دلالت قاعده
پس از شرح مفردات قاعده، اکنون به بیان مفهوم آن می پردازیم:
مقصود از «قاعده»، نهی سودبری از دارایی ای است که پذیرش مخاطره آن نگردیده باشد. بنابراین، مادامی که انسان «ریسک و مخاطره» دارایی را نپذیرفته است، به حیثی که در صورت تلف آن دارایی، ثمن آن دارایی بر عهده اش نباشد، استحقاق سود و بازده آن دارایی را نمی یابد . به عبارت دیگر، مُفاد از «نهی ربح ما لا یضمن» ، منع استحقاق سود و ارزش افزوده و منفعت از دارایی ای است که مخاطره آن به عهده گرفته نشده باشد.
مفهوم قاعده «نهی از ربح ما لم یضمن» (عکس قاعده)
عکس قاعده، یعنی مفهوم قاعده «نهی از ربح ما لا یضمن» نیز – هر شخص که «ریسک و مخاطره» دارایی ای را پذیرش نموده باشد، استحقاق سود و بازده آن را می یابد. «الربح بالضمان» – در بعضی از روایات ما خاصه و نزد اهل تسنن وارد شده است (همان). شرح این روایات در قاعده «الخراج بالضمان» گذشت.
-1-3-3مستندات قاعده
الف. روایات
تعدادی روایات عامه و خاصّه، در مجموعه های روایی، عنوان «النهی عن ربح ما لم یضمن» در آنها وارد شده است. برخی روایات عامه و خاصه نیز گرچه عنوان قاعده در آنها نیامده است، اما مفاد قاعده، مورد استفاده و انتزاع است. دسته دوم روایات تحت عنوان «تطبیقات و مصادیق این قاعده»، ضمن روایات ذیل، مورد بحث قرار می گیرد:
تطبیقات و مصادیق این قاعده، ضمن روایات عبارتند از:
-1-1-3-3تطبیق اول
روایاتی در مورد قضاوت امیرالمومنین (ع) در مجموعه های روایی وارد شده که سود بردن و طلب منفعت را، در خلال خرید نقدی یک دارایی برای شخصی، به منظور فروش مدت دار به آن شخص با یک اضافه ای، منع نموده اند.
محمد بن قیس از امام باقر(ع) روایت می کند که فرمود: حضرت امیر (ع) در مورد شخصی قضاوت نمودند که گروهی از آن شخص درخواست نموده بودند که شتری را به طور نقدی برای آنها خریداری نماید و با اضافه ای به طور مدت دار به آنها بفروش رساند. آنگاه شخص، شتر را بنا به درخواست گروه، خریداری نمود. درحالی که بعضی از افراد گروه، همراه آن شخص بودند. امیر مومنان (ع) او را از گرفتن بیش از بهایی که پرداخته است، بازداشت .
همچنین محمد بن قیس از امام باقر (ع) روایت می کند که فرمود: امیر مومنان (ع) از اینکه سه شخص یک معامله را انجام دهند، جلوگیری نمود. بدین صورت که شخصی به شخص دیگری می گوید: این دارایی را از شخص سوم بخر ومن به طور مدّت دار، با اضافه ای بهای آن را به تو می دهم. به این ترتیب، هر سه شخص یک معامله منعقد می نمایند. حضرت امیر (ع) فرمود: شخص اول بیش از بهایی که به طور نقدی پرداخته، با مهلت به شخص دوم نپردازد و شخص دوم، که معامله اش لازم و تمام است – بیش از آنکه برای شخص سوم معامله را تمام کند – می تواند آن را به هر مقدار که بخواهد بفروشد (همان).
این دو روایت، ناظر به قاعده «نهی از ربح ما لا یضمن» است؛ زیرا اگر دو معامله یک معامله گردند، به اینکه دارایی، به نفس خرید آن دارایی به طور نقدی، با اضافه ای در مقابل مدت برای خریدار نسیه قرار گیرد، لازم می آید که خریدار نقدی، زیاده ای را سود ببرد، بدون اینکه پذیرش مخاطره وجه و پول آن دارایی را نموده باشد؛ زیرا مخاطره وجه و پول دارایی به عهده خریدار نسیه می باشد. بنابراین، کسب سود از دارایی دیگران است، بدو ن اینکه مخاطره آن پذیرفته شده باشد. به دلیل اینکه دارایی مذکور، اگر قبل از خریداری تلف شود، از فروشنده است و اگر دارایی مذکور بعد از خریداری تلف شود، یا کاهش قیمت پیدا نماید، بدل آن دارایی یا وجه و پول آن به عهده خریدار نسیه می باشد؛ زیرا فرض این است که معامله واحد است .
-2-1-3-3 دوم
روایاتی که از شرط نهادن پذیرش مخاطره کاهش قیمت دارایی خریداری شده بر عهده خریدار، منع نموده است. در روایت عبدالملک بن عبته آمده است: از امام موسی بن جعفر (ع) در مورد شخصی سوال نمودم که از او مواد غذایی، یا اینکه از او کالای دیگری خریداری می کنم، به شرط آنکه کاهش قیمتی، بر عهده من نباشد، آیا درست است یا خیر؟ و دلیل آن چگونه است؟ امام (ع) فرمودند: سزاوار نیست .
فرض سائل این است که پذیرش مخاطره کاهش قیمت، در صورت فروش به کمتر از قیمت، بر عهده خریداری باشد که از او کالا یا مواد غذایی را خریداری می کند. و سود برای خودش باشد آنگاه که به زیادتر از قیمت به فروش می رساند، این فروض سائل صحیح و جایز نمی گردد؛ زیرا این سودی است که مخاطره آن کالا یا مواد غذایی پذیرفته نشده است.
به نظر می رسد، مشکلی که سائل آن را تصور می کند و از آن ناحیه، احتمال عدم صحت عملش را میدهد، کسب سود از دارایی ای است که پذیرش «ریسک و مخاطره» آن بر عهده فروشنده آن دارایی، قرار داده شده و حال آنکه آن چیزی سزاوار است این است که مخاطره قیمت و وجه آن دارایی را به مقدار کاهش و تلف، به عهده فروشنده نگذارد .
-3-1-3-3تطبیق سوم
روایاتی که در مورد مضاربه وارد شده است که هر شخص، پذیرش «ریسک و مخاطره» سرمایه خود را بر عهده تاجر قرار دهد، از سود و بازده چیزی دریافت نمی دارد. در معتبره محمد بن قیس آمده است: حضرت امیر (ع) فرمودند: هر شخصی (عاملی) که با سرمایه ای تجارت نماید و شرط کند که نصف ربح و بازده را دریافت کند، آنگاه این شخص (عامل) نبایستی پذیرش مخاطره سرمایه را نماید. حضرت امیر فرمودند: هر شخص صاحب سرمایه ای که پذیرش مخاطره سرمایه اش را به عهده تاجر (عامل) قرار دهد، برای آن شخص صاحب سرمایه، فقط اصل سرمایه اش خواهد بود. از سود و بازده، سهمی دریافت نمی کند .
ظاهر روایت، به قرینه مقابله بین صدر و ذیل آن، تقابل بین قرار دادن پذیرش «ریسک و مخاطره» سرمایه به عهده عامل و بین استحقاق سود و بازده است؛ زیرا این مقابله در کلام امام (ع) در ابتدا و به نحو ضابطه کلیه وارد شده است. به طوری که عرفاً از این ضابطه کلیه به دست می آید که قرار دادن پذیرش مخاطره سرمایه، به عهده عامل و استحقاق صاحب سرمایه از سود و بازده قابل جمع نمی باشند. صاحب سرمایه هنگامی که اراده سوددهی و بازدهی از سرمایه اش را داشته باشد، پذیرش مخاطره سرمایه اش را نباید بر عهده تاجر عامل قرار داد.
علاوه بر اینکه، روایت با نقلی که از کلینی و صدوق از آن شده، اطلاق دارد و شامل غیر مضاربه هم می شود، زیرا دلالت دارد بر اینکه هر شخصی که پذیرش مخاطره سرمایه اش را بر عهده تاجری قرار دهد، به جز سرمایه اش، از سود و بازده چیزی دریافت نمی کند. این، هم تاجر مضارب و هم وکیل و متبرّع در اتّجارِ برای غیر را نیز شامل می شود، زیرا در جمیع مواردی که تجارت با سرمایه غیر انجام می شود، اگر «ریسک و مخاطره» سرمایه غیر بر عهده تاجر قرار داده شود، برای غیر اخذ شیئی از ربح جایز نیست (همان).
-4-1-3-3تطبیق چهارم
آنچه در بعضی روایات بیع عینه وارد شده که از آن روایات، فساد بیع دارایی، قبل از اینکه مورد تملّک قرار گیرد، توسط بعضی از فقها استفاده شده است. در صحیحه عبدالرحمن بن الحجّاج آمده است: از امام صادق (ع) در مورد معامله عینه سوال نمودم. پس عرض کردم: شخصی نزد من می آید و می گوید کالایی را برای من خریداری کن، به تو فلان مقدار سود می دهم. آنگاه گفتگو و چانه زنی بر مقدار سود میکنیم و بر مقداری از سود توافق می نماییم. آنگاه می روم و کالا را برای آن شخص خریداری می کنم، به گونه ای که اگر به درخواست آن شخص نبود، خرید آن کالا را اراده نمی کردم. سپس کالا را نزد آن شخص می آورم و به او می فروشم، آنگاه امام (ع) فرمود: دراین معامله، اشکالی وجود ندارد. در صورتی که خسارت و تلف کالا، قبل از فروش کالا به آن شخص، از دارایی تو باشد، و آن شخص بر تو حق خیار داشته باشد؛ پس از اینکه کالا را نزد آن شخص آوردی، اگر خواست کالا را از تو خریداری کند، و اگر خواست کالا را خریداری ننماید. در این صورت، به این معامله اشکالی نمی بینم .
در صحیحه منصوربن حازم آمده است: از امام صادق (ع)، در مورد شخصی سوال نمودم که از شخص دومی، لباسی را با معامله عینه درخواست می کند. شخص دوم می گوید: در نزد من دراهم آن نیست. شخص اول میگوید: این دراهم را بگیر و با آن لباس را خریداری نما. شخص دوم، دراهم را می گیرد و لباس را همان طوری که شخص اول اراده نموده است، خریداری می کند، آنگاه شخص دوم نزد شخص اول می آید. راوی به او عرض می کند: آیا شخص اول از شخص دوم، لباس را خریداری نماید؟ امام (ع) فرمود: آیا این چنین نیست، هنگامی که لباس از بین برود و خسارت ببیند از دارایی شخص اولی که دراهم را پرداخته بود است ، باشد؟! راوی می گوید: عرض کردم؛ بله، چنین است. امام (ع) فرمود: اگر شخص اول خواست، خریداری می کند و اگر خواست، خریداری نمی کند؟ راوی می گوید: عرض نمودم: بله، چنین است. امام (ع) فرمود: اشکالی به این معامله نیست .
در معتبره معاویه بن عمّار آمده است: راوی می گوید: به امام صادق (ع) عرض نمودم، شخصی نزد من می آید و از من خرید لباس ابریشمی درخواست می کند و حال آنکه نزد من از آن شخص هیچ چیزی نیست. آنگاه گفتگو در مورد لباس حریر و چانه زنی در مقدار سود و مدت می کنیم تا به توافق می رسیم. سپس می روم و لباس حریر را برای او خریداری می کنم و او را مطلع می کنم. امام (ع) فرمود: آیا می بینی، اگر آن شخص کالایی یافت که دوست داشتنی تر از آنچه نزد تو است، باشد. می تواند به سوی آن کالا برود و تو را واگذارد، یا تو لباس حریر را دوست داشتنی یافتی، آیا می توانی لباس حریر را برداری و آن شخص را واگذاری؟ راوی می گوید: عرض نمودم، بله. امام (ع) می فرماید: بنابراین، در این معامله اشکالی نیست .
در روایتی از یحیی بن الحجاج آمده است: روای می گوید: از امام صادق (ع) سوال کردم در مورد شخصی که به من گفت: این لباس و این حیوان را خریداری کن، و برای من بفروش برسان. در این معامله فلان مقدار به تو سود می دهم: امام (ع) می فرماید: اشکالی به این معامله نیست، و بیع را لازم ننما، قبل از اینکه لباس و حیوان را خریداری نمایی.
در صحیحه محمد بن مسلم آمده است: راوی می گوید: از امام باقر (ع) در مورد شخصی سوالی کردم که شخص دومی نزد او می آید و به شخص اول می گوید: برای من کالایی را خریداری نما. شاید آن کالا را به نقد یا نسیه از تو خریداری کنم. آنگاه شخص اول کالا را به درخواست شخص دوم خریداری می کند. امام (ع) فرمود: اشکالی به این معامله نیست، همانا شخص دوم کالا را از شخص اول، بعد از آنکه شخص اول کالا را تملّک می کند، خریداری می کند .
مقصود از اینکه هر یک از خریدار یا فروشنده حق خیار دارندو اگر خواستند خریداری می کنند و اگر نخواستند، خریداری نمی کنند که در همه یا بیشتر روایات وارده شده است، اختیار تکلیفی در مقابل الزام تکلیفی نیست، بلکه مقصود از اینکه هر یک از خریدار یا فروشند حق خیار دارند، در مقابل لزوم وضعی است؛ به این معنی که بیع به صورت نسیه و با سود و بازده واقع می شود – همان طوری که به این موضوع در بعضی از روایات تصریح شده است؛ موضوعی است که عرفاً از سایر روایات فهمیده می شود؛ زیرا شخصی که پول و وجه دارد، عادتاً مبادرت نمی کند مگر به نسیه یا ربح – بیع نسیه تام، به صرف گفتگو و توافق اولی بین مشتری و بایع واقع می شود، قبل از اینکه مشتری از بازار خریداری کند. همان طوری که این مقصود، مقتضای عقد و غرض نهایی بین مشتری و بایع است که در بعضی از این روایات به آن تصریح شده است .
مقصود این است که، این بیع نسیه همراه با سوداضافه، اگر به مجرد خریداری دارایی توسط مشتری از بازار، تحقق بیابد و تمام شود و بر طرفین عقد لزوم پیدا کند، آنگاه در این بیع نسیه اشکال و محذور وجود دارد. و اگر این بیع نسیه به مجرد خریداری دارایی توسط مشتری از بازار، لزوم پیدا نکند، به گونه ای که ناگزیر باشد که بیع نسیه لزوم پیدا کند و تمام شود، بعد از اینکه مشتری، دارایی را از بازار خریداری نمود، آنگاه اشکال و محذوری در این بیع نسیه وجود ندارد. بنابراین، مقصود از خیار و لزوم این معنا است که هم تراز و مساوق با معنای دو عقد (صفقتین) را یک عقد (صفقه) قرار دادن می باشد. گذشت که از تطبیقات قاعده «نهی از ربح ما لایضمن»، نهی از سودی که مخاطره آن پذیرش نشده باشد، می باشد.
ب. بنای عقلاء
بنای عقلای جمیع ملل و نحل در تمام اعصار و امصار، اعم از متدینین به اسلام و غیر آن، بر آن است که سود و بازده دارایی ای که «ریسک و مخاطره» آن بر عهده شخص نباشد، جزء آرای محموده به حساب نمی آید. شارع مقدس نیز از این حیث با عقلا متحد المسلک است؛ زیرا خود رئیس عقلاست. افزون بر آن، ردعی وجود ندارد بلکه ادله مبنی بر امضای این قاعده، اقامه شده است.